“断卡”行动以来，掩隐罪和帮信罪的适用呈井喷态势。

　　这些天，四川君程明律律师事务所勾宗珍律师正在办理胡XX等因“跑分”行为而引起的掩隐和帮信案。

　　小胡被刑事立案后，随即向勾律师求助。勾律师接受委托以后，辩护人第一时间会见了小胡，并在审查逮捕阶段为小胡办理取保候审。

　　案件移送审查起诉后，辩护人立即查阅了案件卷宗，提交了书面不起诉法律意见书，针对小胡的量刑情节、退赃数额、作案动机、家庭和成长情况等与承办检察官多次沟通。现将办理心得概述于后：

　　取保决定书和不起诉决定书

　　“两卡犯罪”中关于主观“明知”的认定：概括性明知标准

　　帮信罪也好、掩隐罪也好，当前司法对于行为人对上游犯罪的主观明知的认定实际上都采用了概括性标准。即无需明确知晓上游网络犯罪具体是何种犯罪行为，也无需知晓上游钱款是来源于犯罪行为还是违法行为。行为人为上游电信网络犯罪提供银行账户，只要行为人主观上对上游网络犯罪行为已存在模糊、零散的认知，对自己提供的银行账户大概率被用于犯罪有较为明确的认识，即足以认定主观上的“明知”。换句话讲，行为人只要供述知道钱款可能来路不正、可能是违法所得，并且可从中收取佣金、好处费则一般就被推定为“明知”。

　　因此实务中通过主观不明知出罪的辩护几乎很难成功，除非确有特殊情形。如果行为人年幼或有精神障碍，或没有上过学，没用过信用卡，在被哄骗的情况下提供信用卡的，就缺少犯罪故意。再如，行为人认知能力、既往经历均正常，在亲属、朋友的请求下提供信用卡，本人没有获利或获利极少的，即使该信用卡确实用于了犯罪，也很难认定行为人有犯罪故意。亲属、朋友之间互借信用卡的情形在日常生活中比较常见，亲属关系、紧密的朋友关系可以成为相互借用信用卡的正当理由，法律不能期待行为人在这种情况下拒绝提供。

　　掩隐罪于帮信罪的界分一般而言，仅提供银行账户一般定帮信罪，存在转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，一般以掩隐罪论处。

　　行为人仅为电信网络诈骗犯罪提供银行账户的帮助行为，包括出售、出租信用卡、银行账户、收款码等，此处强调行为人将其银行账户完全交给上游诈骗行为人控制，此种情形下，被害人的钱款进入行为人的银行账户时，上游的电信网络诈骗犯罪即已既遂。此后上游诈骗行为人是否将款项另行转至其自己名下的银行账户并不影响诈骗既遂的认定。对于银行账户提供者而言，自将银行账户交付给诈骗行为人时起，其已无法控制诈骗行为人如何使用其银行账户。

　　诈骗行为人使用银行账户的方式、时间、阶段等具有随机性和不确定性，不受账户提供者主观意愿的支配。诈骗行为人即使在使用银行账户收取赃款后又提现、转移赃款，其后续提现、转移赃款的行为仍然属于利用信息网络实施犯罪的行为延续。另外，从是否妨碍司法机关执法司法的角度来看，行为人仅提供银行账户的行为通常发生在诈骗犯罪实施之前或者实施过程中，并未对司法机关追缴赃款另行设置障碍。因此，行为人仅提供银行账户的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。而就“跑分”行为来看，被告人的客观行为体现在两方面，一是将银行账户提供给上游犯罪行为人收取赃款，二是帮助上游犯罪行为人取现、转移赃款，本质上行为人银行账户还由其自身控制。

　　尽管行为人提供银行账户时并不明确知道上游行为是何种性质的犯罪行为，但对陌生被害人向其银行账户转入的款项，其大致意识到属于上游犯罪的赃款。行为人在主观明知其银行账户内资金为赃款的情况下，仍然配合上游犯罪行为人将赃款取现并交给上游犯罪行为人指定的人。

　　从该行为侵害的法益来看，行为人的行为使犯罪所形成的违法财产状态得以维持、存续，妨碍了司法机关利用赃款证明犯罪人的犯罪事实，从而妨害了刑事侦查、起诉、审判作用；另一方面，国家的司法职责包括追缴赃款，将其中一部分没收、一部分退还别害人。就后者而言，该行为也侵害了上游犯罪被害人的追索权。因此行为人的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得妨害司法机关履职的本质特征，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

　　另外，对于仅仅按上游要求提供银行卡进行收款转账的行为应如何定性，这在实务中又存在一定争议。有观点认为可以评价为支付结算的一体行为，根据罪责刑相适应原则，以帮信罪定罪处罚为宜，而不应割裂为“行为人提供的银行卡或收款码在既遂之前发生并发挥作用力，同时行为人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现金。”并认为前行为的提供银行卡、收款码等属于帮信，后行为的再次转移资金、线下取款属于掩隐，两个行为之间相互独立，按照帮信罪与掩隐罪数罪并罚或择一重罪处罚都是不可取的。

　　被控掩隐罪常见的辩护思路证据不足不起诉、公安撤案处理

　　涉案证据未达到确实、充分的要求，且无法排除合理怀疑的。特别是要重点审查被害人供述、转账流水等能否与行为人的供卡、转账等行为相关联。若无法关联本案也是难以定案的，如对于经过两次补充侦查，仍证据不足，说明案件存在疑问无法解决，可以请求检察机关作出不起诉决定或建议公安机关撤案。1情节显著轻微相对不起诉

　　如涉案金额小、无违法所得或违法所得较小，犯罪情节轻微；主观恶性较小；主观恶性较小；认罪悔罪态度较好，具有自首、坦白、认罪认罚、退赃退赔、取得被害人谅解情节；系从犯或者胁从犯等，可以请求检察机关作出相对不起诉决定。

　　轻罪罪名辩护

　　在司法实践中，部分帮信罪案件被错误认定为掩隐罪。如行为人仅有出售、提供账号的行为，或者仅有偶然次数的协助转账行为，可从罪名角度进行辩护，因为掩隐罪情节严重的量刑为三至七年，帮信罪的最高刑为有期徒刑三年，同等情形较掩隐罪处罚更轻。

　　涉案金额以及犯罪次数（情节严重）的辩护

　　首先，根据现有司法解释掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，属于“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此涉案金额在10万上下金额之辩尤为重要。掩隐罪的认定要求上游犯罪能够查证属实。因此掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应以实际查实的行为人转移的犯罪所得数额为限，对于未查明性质的不明流水资金不宜纳入认定范围。因此没有被害人报案的流水更不应该认定为犯罪所得和收益。其次，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的，同样属于“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。若被指控多次销赃，作案次数之辩也很重要。

　　很明显，掩隐罪认定“情节严重”时，不能简单地以收赃次数作为判断标准，而是需要结合行为人主客观方面予以综合判断，如果行为人出现连续多次的转账行为，可以从以下几点予以分析：第一，审查行为人多次转账行为是否在同一地点以及同一时间段内，或者每次转账时间间隔的长短。通常情形下，行为人在同一家银行、同一时间段内进行连续多次的银行转账，可以认定为基于同一概括的犯意实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，属于一次犯罪。第二，行为人多次转账的资金是否来源于同一上游犯罪同一起的犯罪所得及其产生的收益。如果行为人与上游犯罪人之间有过一次犯罪所得可分多次转移的约定，则可以认定为一次犯罪。第三，审查行为人多次转账是否受限于客观原因，诸如银行卡转账限额或者使用过的银行卡被冻结等。如果行为人连续多次转账确系银行卡转账限额或者使用过的银行卡被冻结，则可以认定为一次犯罪。

　　主从犯之辩

　　在主从犯均在案的情况下，认定主从犯相对容易。但在主犯未到案或只有一名被告人的情况下，认定从犯就比较困难。理论上讲，有从犯必有主犯，不存在所有涉案人员都是从犯的情况；但有主犯未必有从犯。因此在一个案件中，如果将所有被告人都认定为从犯，就会在形式上没有主犯。这种情况下，应当依法将起到次要作用的被告人认定为从犯，不能因主犯未到案就强行拔高在案人员的地位而认定主犯。实务中大部分掩隐案件只能抓到卡主和低级别的中间人，上级的“卡商”“卡头”很难抓到，是比较典型的主犯未到案的情况。虽然真正的主犯连身份都没有查清楚，但是只要能够确定是存在的，就要可以依法将执行主犯指示的被告人认定为从犯。而从犯由于在犯罪中起到的是次要作用，应当比照主犯，从轻、减轻处罚或者免除处罚，即便犯罪数额或者犯罪次数达到“情节严重”标准。实务当中，减轻处罚的比例还是比较大的。

　　其他常见轻缓量刑辩护情节其他常见的罪轻辩护情节包括但不限于自首、坦白、认罪认罚、退赃退赔、取得被害人谅解、初犯偶犯、未成年人等。实务当中，只要不是累犯或者多次作案，只要积极争取，最终获得轻缓量刑的几率是比较大的。