一、

在相关情况下需要继续做什么

案例一:甲公司将政府涉及的土地转让给乙公司，双方同意甲公司的义务是在符合《城市房地产管理法》第三十九条规定的条件后，完成土地的拆迁和平整，办理产权转让。甲公司违约后，乙公司申请法令:继续履行合同，转让争议土地。法院裁定合同有效，并继续履行。

案例2:丙公司和丁公司与戊公司签订合同，同意:1 .公司丙和公司丁共同将涉及的土地转让给公司乙。丙公司应负责与第四公司和第六公司(局外人)一起向政府申请调整三方相邻土地的拟议容积率(包括与本案有关转让的土地和第六公司(局外人)的土地)。3.戊公司负责委托设计上述相邻三块土地的规划方案，经丙公司、丁公司和己公司批准后，报相关部门批准。双方发生争议后，戊公司向法院起诉。法院裁定合同有效，并继续履行。

案例3:公司G与公司H签订了项目经营权转让协议，协议规定公司G向公司H支付一定金额后，公司H将所涉及的土地经营权转让给公司G，转让方式为双方共同设立新公司。公司H分享所涉及的土地经营权，然后将所有股份转让给公司g，公司g付款后，公司H未能履行新公司登记、股权变更等义务，导致诉讼。法院裁定转让协议合法有效，并将继续执行。

二

关于继续履行合同的判决是否可执行

在这个问题上，不仅行政部门和司法部门之间有分歧，而且两个部门内部也有不同的意见。

(一)第一种观点认为，继续执行判决不具有强制执行的性质

首先，这种判决属于确认诉讼的判决，没有执行内容。这种判决应由双方自行执行。如因履行合同发生争议，双方应再次起诉终止合同或承担违约责任。

二是不符合《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定(试行)》第十八条关于“明确执行目标”的备案标准。

(二)第二种观点认为，继续履行合同判决原则上不适合作为执行的依据。但是，在特殊情况下，如果满足某些条件，也应执行判决，以维护有效判决的权威，减轻有关当事人的诉讼负担。

如果判决确定一方已按合同履行了其主要义务，而另一方未履行其主要合同义务，则合同中关于不履行义务的约定是具体明确的；另一个例子是一方支付剩余价款，另一方完成产权(产权证书)转让并具备合法转让条件的情况。根据这种观点，这些判决大多不符合“明确执行目标”的立案标准，但都被视为确认诉讼，执行内容的缺乏过于绝对。进行争论的主要原因如下。

首先，一些此类判决没有考虑执行的可能性和成本。《合同法》明确规定，“债务标的物不适合强制履行或者履行成本过高”的案件不能判定为继续履行，因此审判应当审查判断其是否适合继续履行。然而，关于继续履行合同的部分判决没有得到相应考虑。例如，在上述案例3中，双方能否同意共同成立一家公司？例如，在案例2中，双方同意所涉土地的规划方案应由权利人委托，但必须由遗嘱执行人和外人批准。这一“承认法案”是一项权利还是一项义务，它能得到执行吗？这种判断有时没有充分考虑执行的成本。这种判决涉及的一些案件权利和义务复杂，要履行这些权利和义务需要采取许多步骤，给执行带来沉重负担。事实上，当执行成本过高时，坚持“继续履行合同”已不再合理。

第二，此类案件的实施将危及审判与执行分离的司法制度。继续履行判决的执行内容必须结合判决的推理部分和合同的具体条款来确定。如果行政部门被赋予这一权力，就意味着对判决的实体审查，危及审判和行政部门之间的职能分工，当事人的权利救济也难以保证。如果行政部门没有这种权力，大多数情况将难以实施。

第三，继续执行此类判决将导致与行政权的冲突。例如，在第一种情况下，所涉房地产的转让必须首先完成，这涉及拆迁许可证的申请和许可。对于如何厘清行政权与行政权的界限并建立良好的联系，目前还没有具体的规定。此时，如果行政权力不配合，就很难保证实施效果。

(三)第三种观点认为，合同判决的继续履行应作为原则上执行的基础，在特殊情况下不能强制执行

首先，继续履行是合同法规定的违约法律责任方式之一。其基本内涵是允许违约方继续实际履行合同。当然，这种判决是强制执行的。实体法中的民事责任制度只有在被认为是可执行的情况下，才能通过程序法的合作来实现。

第二，继续履行合同具有支付内容。即使判决的正文没有直接说明当事人的义务，合同中尚未履行的剩余内容一般也可以通过对判决确认的合同条款的分析来判断，从而获得明确的执行目标，符合“明确的执行目标”的要求。

第三，这种判决的可行性和成本不能成为拒绝执行判决的理由。《合同法》规定，当合同不能或不适合继续履行时，不得对继续履行作出判断。如果法官严格执行这项规定，不适合进一步履行的案件基本上可以被阻止进入执行程序。同时，即使执行这种判决的成本相对较高，法官认为非强制执行不足以弥补当事人的损失，也是实现判决目的必须付出的代价。

第一种意见和第二种意见认为，继续履行的判断主要是确认合同的有效性，强调执行内容的明确性，可以避免继续履行判断执行中的困难。但是，将“继续履行”解释为违约法律责任的立法现实并不好，也不利于维护判决的权威性。第三种意见在维护合同法持续执行制度和有效判决的权威的同时，在执行这种判决时不得不面临许多困难。考虑到合同法中始终存在违约损害赔偿不足以弥补损害赔偿的情况，强制履行作为承担违约责任的方式是不可或缺的，笔者倾向于第三种观点，认为应在承认继续履行判决执行的基础上完善相应的制度，以解决继续履行判决执行中的困难，实现继续履行制度的目的。

三

继续履行合同决定执行中的问题

承认继续履行判决的可执行性，我们不得不面对执行中的各种困难。除了执行成本高和占用执行资源大之外，至少还有以下三个困难。

(一)

如上所述，关于继续履行的判决主要文本仅为“合同有效，继续履行”，没有具体的执行内容。执行的内容需要结合合同的推理部分和判断来确定。无论是执法部门还是司法部门决定的执法内容都不一样。

一种观点认为，执行部门应负责确定，因为这种判决主要需要判断双方的义务及其顺序，以及申请执行的一方是否履行了其义务，即申请执行的条件是否得到满足。这种对申请条件是否得到满足的判断是行政部门经常面临的问题，也是它们的法律职能。

另一种观点是，上述观点并不完全理解关于合同继续履行的判断的复杂性。遗嘱执行人不仅要判断合同双方的义务和顺序，还要填补合同漏洞，处理违约问题，这些都涉及到实体权利的判断。如果在执行阶段处理这些问题，不仅违反了“审判与执行相分离”的原则，还可能侵犯当事人的实体权利。因此，应要求司法部门解释具体实施内容。

(二)您希望严格遵循合同中约定的步骤，还是仅仅实现合同的目的

在上述三种情况下，合同的目的是转让土地使用权。然而，根据判决和合同内容，仍有预先存在的义务有待履行。第一种情况要求土地出让方拆除平整土地，满足合法出让条件；案例二要求土地出让方申请变更所涉及建设项目的容积率，然后出让建设项目；案例3要求双方成立一家新公司。一方投资拥有土地使用权的新公司，然后将公司的全部股份转让给另一方，最终转让土地使用权。

对于上述预义务是否可以免除以及法院是否可以根据合同的目的采取措施直接强制执行产权转让，也有两种意见。

1.第一种观点是应严格遵守合同程序。

首先，关于继续履行的判决的主要文本是“继续履行合同”，而不是直接实现合同的目的。根据严格执行判决的法律原则，执行人此时不能任意解读判决的正文，必须严格执行判决的正文。这是司法和行政分离的必然要求。解释合同和选择执行合同的义务超出了执行者的权限。

第二，当初审法院决定继续履行合同时，它应该考虑到一些先前存在的义务与法律的强制性规定有关，不能忽略。否则，它将直接命令实现合同目的的行为，而不是决定继续履行合同。例如，《城市房地产管理法》规定了土地使用权转让的开发完成程度。当开发程度不符合法定要求时，法院不能直接决定转让土地使用权，只能要求双方按照合同约定履行开发涉案土地的义务，并在法律规定的范围内转让所有权。

第三，实现合同目的的直接措施实际上会遇到障碍，如有关各方的反对和有关当局的不合作。还有一些影响合同履行的义务。省略预义务可能对债权人不利。

2.第二种意见:根据判决选择合同内容执行，在不违反强制性法律的情况下实现合同目的。

首先，一般来说，当事人签订合同是为了达到合同的目的，所以，对于继续履行的判决的执行，也应该有选择性地执行合同内容，以达到合同的目的为原则。例如，在案例3中，执行法院省略了设立新公司和转让股权的步骤，直接裁定将被执行人的土地使用权转让给申请人。高等法院没有否认这种处决方式。

其次，严格遵守合同内容是不可能的，也是不经济的。由于这种情况是由有关各方违反合同造成的，因此违反了合同规定的履行期限，至少在这一点上，严格履行合同几乎是不可能的。同时，严格按照合同内容执行这种判断，意味着整个合同过程需要重复，这不符合常识，严重违反经济原则。此外，严格遵循合同的步骤将会遇到一些难题。例如，在案例3中，双方同意是否可以强制执行建立公司的合同义务。

(三)[/s2/申请行政许可的替代性

以上三个案例都涉及到这个问题。第一种情况下，拆迁人需要完成拆迁工作，必须向行政机关申请拆迁许可证。在第二种情况下，被执行人必须申请改变所涉土地的地积比率；第三种情形，被申请人需要与申请人一起向行政机关申请设立公司。关于申请行政许可行为能否替代履行，存在两种不同的观点。

1.我认为它可以取代性能

一是不侵犯行政机关的审批权。由于行政许可申请为主体条件设定了一般标准，法院可以指定符合一般标准的申请人作为其在主体中的代表，并通知行政机关。许可是否可以批准，行政机关应当根据法人条件进行审查和处理。当事人对具体行政行为不服的，可以选择行政诉讼进行救济。这种待遇不会侵犯行政机关的审批权。

第二，它不危及当事人的人身权利。在实施过程中需要保护的是自然人的基本人权，而不是所有具有个人属性的权利。该法的所有执行都涉及限制和剥夺被执行人的权利。具有个人属性的行为并非都是不可替代的，比如通过媒体道歉。被执行人拒绝执行的，法院可以指定被执行人以被执行人的名义完成该行为，费用由被执行人承担。只有当强制执行或被他人取代会侵犯自然人的基本人权或严重违反基本道德时，才能强制执行或取代，例如同居义务。对于商业法人行为的实施，不存在侵犯个人权利的障碍。

第三，如果被认定为不可替代的行为，判决的执行效果就不能得到保证。如果认定案件所涉及的行为不可替代，只能选择拘留、罚款等间接执行，促使债务人自行履行，执行效果难以保证。

2.认为它不能取代性能。

首先，行政许可申请具有个人性质。同时，有些申请需要准备一系列的文件，这些文件必须由申请人填写，不能更换。

第二，行政许可是一种行政行为。行政机关需要审查相应的条件，主体资格就是其中之一。如果法院允许其他主体而不是被执行人提出申请，将导致司法权和行政权之间的冲突。

第三，即使行政机关允许替代申请，当当事人因不具备实质性条件而不被允许时，法院的判决与行政权力之间也会有直接的对立，这将使法院的工作被动。为了避免这种情况，最好直接认定申请行政许可的行为不可替代。

第四，可以替代履行的行为一般都是纯粹的交易行为，而申请行政许可的要求多，过程长，法院的管理成本太高，风险也太高。

从上述争议可以看出，行为是否可替代的判定相对复杂，同时，行为是否可替代严重影响了执行的效果。

四

实际对策和立法建议

为了解决(或最大限度地缓解)继续履行判决执行中的困难，提高执行效果，有效实现该制度的目的，在综合考虑强制执行制度的目的和执行成本、审判执行的功能定位等因素的基础上，提出以下切实可行的对策和立法建议。

(一)实际应对措施

1. 减少继续执行的判决数量。首先，要准确把握《合同法》第一百零七条关于违约责任承担方式的适用顺序。该立法的初衷不是要求优先适用违约的优先责任，而是在其他形式的责任如损失赔偿可以弥补当事人的损失时，尽量不要对继续履行作出判断。第二，这种判决的执行是困难的、昂贵的和不令人满意的。从执行的难度和效果来看，此类判决的数量也应减少。

2. 在对合同的继续履行作出判决时，判决的正文应明确说明双方根据合同目的应履行的义务的每一项内容、顺序和期限，以便于执行。如果在执行过程中需要进一步解释，最好将审查和判决移交审判法院。法院在判决书正文中列出了要执行的行为，这不仅反映了权衡案件是否适合作出继续执行判决的思维过程，而且减少了执行人的自由裁量权，有效地保持了审判职能和执行职能的分离。对于目前没有明确规定的强制执行机构必须说明强制执行内容的问题，应注意听取各利害关系方的意见。当事人对执行机构根据自己的解释作出的执行行为有异议的，应当进行审查并作出裁决，并在民事诉讼法修改后利用当事人复议制度保护当事人的诉讼权利。

3. 现行法律规定的各种执法手段和方法应在执行中得到充分和有效的应用。对不能代替履行的行为，应当采取法定强制措施，强制债务人履行。对于行政许可申请等涉及行政权力的判决，在执行中应加强与行政机关的协调，注意不要危及行政权力的行使，减少与行政权力的冲突。

(二)立法建议[/S2/]

1.建议适时改变《合同法》中违约责任承担方式的顺序，将“继续履行”向后推。在我国《合同法》第 107条规定的违约责任形式中，“继续履行”处于前列。这给人的印象是，“继续履行”是违约责任的首选方法。然而，审视两大法系的司法实践，继续履行的范围是有限的。英美法系将损害赔偿视为违约的基本救济，不用说，德国将“继续履行”视为基本救济，法国将“作为(不作为)”债务与“支付财产”债务区分开来，并决定是否适用继续履行，这也广泛适用于实际效力方面的损害赔偿。因此，一些学者认为，在继续履行、赔偿损失、违约金和其他责任的方式之间，不应根据法律规定的顺序来确定申请顺序，而应根据具体情况来确定申请顺序。在市场极其繁荣和经济主体追求利润的环境中，保护绝大多数非违约者的权利可以通过对违约者规定损害赔偿责任来实现。考虑到执行上述判决的困难和费用，应进一步限制“继续履行”违约责任的适用。

调整《合同法》中“继续履行”在违约责任制度中的地位，是限制“继续履行”违约责任适用的一种简单可行的方法。这种调整并不否认这种责任模式的制度价值，只是为了避免站在责任模式的最前沿所带来的“先申请”的错觉和误解。

2. 建议在制定《执法法》时注意这一问题，并在相应条款中作出回应，以统一执法中掌握的标准，避免或减少因缺乏统一标准而在处理中出现的争议和不确定性。

首先，在备案条件一节中，明确规定了强制执行的标准，并规定了判决正文中的强制执行内容应具有的明确程度。二是确定解释在执行基础上确定的执行内容的机构和规则。第三是界定替代性履行的适用范围。

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