[案]

　　 1996年，刘照顾了一个新生婴儿刘 刘既有男性生殖器官又有女性生殖器官，并作为女性生活了很长时间。 成年的刘谋有明显的女性主要性特征，没有户籍。

　　2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。

　　[评论]

　　 本案争议的焦点是，当AMEL的脱氧核糖核酸位点被检测为X/Y，即男性时，没有户籍并以女性身份生活的两个人被告是否构成强奸。

　　一种意见认为，二被告人构成强奸罪(未遂)。虽然刘某一直以女性身份生存，但其是双性人，且经检测DNA的 AMEL基因座表现为X/Y(即男性)。被害人没有户籍证明，也未经妇检，那么应当以现有掌握的DNA检测结果为标准认定被害人刘某为男性。强奸罪保护的客体为女性性自主权，被害人为男性，不存在刑法上所保护的客体。因刘某为生物学上的男性，故二被告人所侵犯的客体不存在，是对象不能犯。

　　 提交人认为，两个人被告构成强奸未遂 原因如下:

　　1.刘具有女性生理特征

　　 证人刘谋佳(刘谋的养父)的证词证实，刘谋有男性和女性生殖器，是双性恋，但刘谋从小就以女性身份生活。 并确认刘是在没有户口和其他资料的情况下被收养的 证人刘谋义(刘谋的姑姑)的证词证实，刘谋具有女性次要的性特征，这与普通女性没有什么不同。 目击者石某证实，刘谋是他的女朋友，并与刘谋发生了性关系。这个过程与妇女的过程相同。 证人吴moumoumou证实，刘谋是一名女房客，打扮成女人，有着女性的嗓音，但声音很粗。 被告人魏和黄的供词都证实了与刘发生强迫性关系的过程与普通女性相同。 上述证人的证词和被告人们的陈述都证实刘女士具有女性生理特征，可以作为女性发生性行为。 虽然AMEL的基因位点显示，X/Y是男性，但不能排除刘具有女性生理特征，如女性生殖器官。

　　2.刘的性别是女性

　　 自从被养父刘谋佳收养后，刘谋一直是个女人。 养父为刘谋取的名字是一个女性名字，刘谋一直使用这个名字。 刘的自我认同性别是女性，穿着女装，化着妆，外表完全是女性，这导致了2 被告 刘的社会关系认同她是女人，她有男朋友史某，和她有正常的性生活，史某从未怀疑过刘的性别。 从社会性别认同的角度来看，刘的自我认同是女性。从性别的个体特征来看，刘的个体特征是女性。从社会性别展示的角度来看，刘谋在社会中展示的性别是女性。从性别过程的角度来看，刘的性别过程仍然是女性的。从性别化婚姻关系判断，刘和其他人都认为刘是女的，并且有男朋友，即刘是女的婚姻关系；从社会性别信仰的角度来看，无论别人对刘还是刘的性别信仰都是女性。 因此，刘的性别是女性

　　3.刘谋法律

　　 尽管刘的AMEL基因位点显示，无论生理特征或社会性别如何，它都指向女性。 自从他的养父收养他之后，刘没有办理过相应的户籍登记，并且在法律中没有刘的性别定义 刑法保护的利益来自社会生活，是调整社会关系的重要渠道。 刑法中的女性核心概念与生物学中的女性核心概念之间存在着交叉关系。 一般来说，生物学领域的女性是刑法领域的女性。 刑法中承认的妇女是以生身女性为基础的，但更多的是由于妇女在社会关系中的弱势地位，专门制定了相应的刑法来保护妇女。 在这种情况下，尽管刘谋的脱氧核糖核酸检测和鉴定报告称，脱氧核糖核酸的AMEL基因座是X/Y，但刘谋显然具有女性生理特征，社会关系一直是女性的社会关系。因此，不可能仅仅因为AMEL的基因位点是x/y就否认女性的生理特征和女性的社会关系 因此，在刑法中，将刘的性别认定为女性更符合刑法的合法利益要求。

　　4. 依据第一种意见观点存在明显瑕疵

　　 第一种观点只看到刘氏基因AMEL位点的表达，没有考虑刘氏女性的生理特征和社会关系，也没有深刻理解法律利益所体现的社会关系 刘谋的女性生理特征和女性性别足以证明她在刑法中应该被承认为女性。 法律保护妇女的性自主权。妇女可以享受与她们发生性关系的自由，也可以不与她们发生性关系。这种自由不是任何人强迫的。 在这种情况下，通过暴力威胁被迫与受害者刘谋发生性关系的第二个人被告应被视为强奸(已完成)

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