[[执行摘要]通过对近期热点新闻“副教授换妻”事件的讨论和分析，引发了对我国刑法规定的聚众淫乱罪存在与否问题的思考 该罪存在三个缺陷:立法者价值观失衡、道德干预过度、性自由受到不当侵犯，必须加以完善。

　　【关键词】聚众淫乱罪 法理缺陷 立法完善 司法完善

　　 聚众淫乱罪近十年来几乎处于半废弃状态，由于最近在全国引起轰动的“副教授的妻子互换案”，该罪已重新聚焦于公众。 本案主角、南京理工大学副教授马耀海和参与夫妻交流活动的其他20多名男女被控聚众淫乱罪，并提交秦淮区法院审理。 目前，该案的审判结果仍不得而知，但关于该案的争议一直很激烈。

　　 对于聚众淫乱罪的发展趋势，保留死刑者和废除死刑者持有不同的观点。 我国著名社会学家、性学家李银河是废奴主义者的代表，他认为聚众淫乱罪涉嫌违宪。 公民有权拥有自己的身体。他有权随意使用和处置自己的身体。法律，尤其是刑法，不应该不适当地干涉这种程度的自由。 她主张废除聚众淫乱罪，这是一项“过时的中世纪法律”。 然而，保留死刑的人认为，这种犯罪在消除社会风气和抑制不良风气方面具有至关重要的作用。 中国是一个有5000年传统文化的文明国家。在性文化领域，在某种程度上，中国仍然坚持“一切邪恶和淫荡为先”的古老格言。废除聚众淫乱罪可能导致性活动的扩散，如夫妻交换与传统价值观冲突的活动，并将对社会产生极其负面的影响。

　　 中国97年《刑法》第301条第1款规定:“聚众淫乱的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。” “这是我国历史上第一次刑法以文明的方式界定大规模通奸的性质。其意义是不言而喻的，也就是说，群体性私通，作为一种受到社会上一些人青睐和主流观念鄙视的不道德行为，应该被视为一种具有严重社会危害性的行为，受到最严重的社会反制度手段——惩罚。 在刑事判例的背景下，“法律不可能总是准确的”(1) 基于这一点，本文对聚众淫乱罪进行了分析，以征求相关各方的意见。

　　一、聚众淫乱罪的法律缺陷

　　(一)刑事立法与立法者的价值衡量观

　　 从最简单的意义上说，刑事立法者必须做的是从社会越轨行为中提取一些最严重和最有害的行为，从而将统治者不能容忍的行为定义为犯罪行为。 因此，在这里，对于刑事立法人员来说，存在着价值衡量的问题，即有些行为(2)是以价值来衡量的；是如此“毫无价值”，必须受到最大程度的谴责和最严厉的惩罚；然而，与前者相比，其他一些行为或多或少具有“价值”，因此不能被贴上“无价值”的标签，应该被排除在犯罪圈之外。 因此，刑事立法人员在面对“无止境、模糊不清”的人类行为时必须保持清醒的头脑，使他们的价值衡量处于平衡状态。一旦价值计量失衡，刑法规定作为其衍生结果将是可笑的。

　　 从聚众淫乱罪的立法演变来看，97刑法第301条第1款中的聚众淫乱罪从79刑法中的流氓罪中分解出来，可以分为四种形式，即聚众斗殴、侮辱妇女等流氓活动。当时，“其他流氓行为”包括聚众淫乱以外的其他行为，如一两个人在公共场所公开淫乱。 可以说，在79部刑法中的立法者看来，"其他流氓活动"与聚众斗殴、寻衅滋事和侮辱妇女具有相同的"无价值"程度，而"其他流氓活动"与"其他流氓活动"具有相同的"无价值"程度，在这些活动中，人们聚集在一起在公共场所由一个人或两个人实施通奸和公共通奸。 此后，97刑法中立法者的价值衡量观发生了一些变化。例如，人们认为任何滥交行为都将达到“无价值”的犯罪水平，而一两个人在公共场所的公开滥交行为将由于某种“价值”而被排除在犯罪圈之外 作者对此相当困惑。 一些学者指出，“从事实来看，两个人在私人场合通奸，充其量是通奸。然而，如果两个人在公园和游乐园等公共场合通奸，其社会危害性将是严重的，不仅严重破坏公共秩序和良好的社会习俗，有时甚至比聚众通奸的罪行更为有害。” “我同意这个意见(3) (4)

　　 如果97《刑法》的立法者在立法价值不平衡评估问题上的上述评论由于缺乏既定法律的支持而有些不可信，那么参考一些外国刑事立法案例应该弥补这一缺陷。 德国《刑法》第13章第183 a条(引起公众愤怒)规定，"任何人公开实施性行为并故意引起公众厌恶，应处以自由处罚或不超过一年的罚款"。 (5)《日本刑法典》第22章第174条规定，"任何公开实施猥亵行为的人将根据相关材料受到惩罚" (6)《韩国刑法典》第22章第240条规定了“公然猥亵”罪公开猥亵的，处一年以下劳役、四十万元以下罚款、拘留或者物质处罚。 (7)《奥地利联邦共和国刑法典》第10章第218条规定，"任何人公开通奸，或在可通过直接感知引起合法公众愤怒的情况下通奸，应处以不超过6个月的监禁或每天不超过360个单位的罚款。" (8)《加拿大刑法》第5章第173 (1)节规定，"在下列情况下故意实施猥亵行为的人应构成犯罪，可处以简易定罪:(a)一个以上的人出现在公共场所；或(b)意图在任何地方侮辱或触摸他人 (9)显然，在上述国家的刑法中，没有秘密类型的乱交被定义为犯罪，但所有国家都将公开类型的乱交定义为犯罪(10) 因此，在外国刑事立法人员看来，公开乱交，无论参与者人数多少，都是一种“毫无价值”的行为，已经达到了犯罪的严重程度，而秘密暴民乱交是一种尚未达到犯罪水平的行为，不需要刑法的干预。 这与作者的观点相吻合，进一步证实了现行刑法第301条第1款聚众淫乱罪立法案例中所反映的立法者价值衡量的错误。

　　(二)道德水平和刑法干预的准则

　　 聚众淫乱罪保护的对象是社会礼仪，“但有些人认为社会礼仪属于道德规范，违反道德规范不需要法律制裁，更不用说刑事制裁了。” ”⑾在探讨这一观点是否正确之前，有必要理清法律(刑法)与道德的关系 在法律与道德的关系问题上，有以下三种观点，它们直接对法律(刑法)的制定产生了深远的影响。它们是:1。一元论 法律被认为是道德的附属物，是实现一定时期道德目标的手段。法律必须服从道德。不道德的法律不值得被称为法律。刑法作为一项重要的部门法，也不例外。中国古代刑法的儒家化就是这种理论影响的结果。 2.二元论 随着分析学派的兴起，法律与道德的联系被完全切断，“恶法也是法”成为主流观点。受这种观点的影响，刑法已经变成了一件与道德无关的事情。3.折衷主义 到了20世纪中叶，尤其是目睹纳粹刑法对道德的破坏之后，“恶法也是法”的概念逐渐失去了市场。在法律和道德之间没有谁取代谁的问题，只有庞德实现“社会控制”的两种平行手段 甚至分析学派的代表哈特在与新自然法学派激烈辩论后，也放弃了他以前认为法律是非道德的观点，转而赞同法律应该体现最低限度的道德。现代刑法深受这一理念的影响，试图用刑法来维护最低限度的道德。

　　由上可知，以折中论为指导的现代刑法，必然在一定程度上呈现出“法律所赞同，亦为道德所倡导，法律所禁止的，即是道德所否认”的面貌。“应该这样说，在某些道德问题上，谁也不会否认应该施加法律的锁链。像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃，等等，如果没有法律上的强制，显然社会就会永无宁日。……这些可以叫做基本善恶的道德”⑿。笔者完全赞同刑法应对违反道德的行为予以惩罚，那种将道德领域视作刑法调整禁区的观点，实际上是对刑法与道德关系误认的表现，刑法应当在一定程度上被道德化。按照富勒的说法，在道德价值的等级体系中，存在两个级次，一种为“义务道德”，“它设立了一些基本规范，没有这种规范，人们就不可能组成一个有秩序的社会，或者说，没有这些规范，为某些特定目的而组织起来的社会就不可能达到它的目标。”⒀一种为“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德……是以人类所能达致的最高境界作为出发点……”⒁这种道德是一种行善的道德，从一种为善的角度出发，这些行为值得人有欲望的去履行，即使这些行为不是他的责任。但是，如果某人没有做，那么，从性善论的角度出发，社会应当谴责他，但法律不应介入对之予以制裁。从刑法的角度，凡是违反“义务道德”的不道德行为，在社会危害性上即达到了严重性程度，应当定罪；而仅仅违反了“愿望道德”的不道德行为，在社会危害性上尚未达到严重性程度，不应当定罪。为聚众淫乱罪所惩罚的行为实际可分为两类，一类是秘密型聚众淫乱，一类是公然型聚众淫乱。而根据通行的性道德观念，性行为应具有非公开性、对象特定性和相对性等，性行为遵守非公开性，即是性行为道德上的“义务道德”，因为公开的性行为将会冒犯（损害）到其他遵守性行为非公开的性道德观之人。英国学者密尔曾提出了著名的“损害原则”（Harm to others）：“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生损害”。⒂美国法学会《模范刑法典》委员会亦归结出冒犯原则，“认为冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”，⒃虽然密尔的“损害原则”及其后来的“冒犯原则”措词略有不同，但其核心内容却是一致的，据此，凡是构成冒犯（损害）行为的行为，都应被定罪，而此种违反性行为非公开性的“义务道德”的行为，由于其公然的侮辱了那些信仰此“义务道德”的公众的情感，因此，公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁；而对于秘密型的聚众淫乱，首先，性行为遵守对象特定性，仅是性行为道德上的“愿望道德”，正如有学者所言，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种性道德体系属于“应当为善”的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”⒄其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”⒅秘密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。因此，对于秘密型的聚众淫乱，不应当受到刑法的惩罚，而现行刑法如此规定，则是其在道德化方向上的不适当扩展。

　　(3)性自由和刑法义务

　　 从总体发展趋势来看，人类在性自由的发展中经历了以下三个阶段:1 .性保守主义阶段，也称为古典自由主义阶段 性自由在这个阶段是最受限制的。 性保守主义认为，“只有在婚姻中为了繁衍后代而发生的性行为才是自由的，道德上可以接受的，婚姻是判断性行为合理性的唯一标志，婚姻中的任何性行为都是道德的。对丈夫和妻子来说，性行为既是权利也是义务。 “第二招。性节制阶段，也称为现代性自由主义阶段 在这个阶段，性自由从所谓的性保守主义婚姻的束缚中解放出来，其“所有发生在双方同意的当事人之间的性行为，对他人无害，并伴有爱的主张被认为是道德上可接受的，而婚姻并不被认为是性行为的价值判断标准...只有结合了“性”和“爱”的性行为才被认可。 “⒇ 3号。性自由主义阶段也被称为现代自由主义阶段。 这个阶段的主要特征是“性”从“爱”中“解放出来”，这样性就不再被爱所控制，而是被爱所奴役。据称，性不再附属于爱，而是作为独立和合法的性权利而分离。通过性和爱的这种分离，每个人都可以作为一个自由的性主体而存在”(21)。因此，“只要有协议或同意，一切形式的性行为都是合理的。" "(22)

　　 可以说，20世纪70年代西方社会爆发的“性革命”充分证明了它已经进入了性自由主义阶段，而我们社会主流文化对“婚外情”和“一夜情”的否定证明了当前中国社会基本上处于性保守主义和性温和的中间阶段。因此，同时与多个对象发生性关系的群体乱交，尽管在不同主体之间可能存在所谓的感情，但将被社会拒绝，也不会被主流道德所容忍。 然而，另一方面，如《香港性权利宣言》所述，人类应总共拥有11项性自由权利(23项)，包括自由结合性的权利。 在这里，刑法赋予公民的道德义务和性自由权之间存在冲突。 在如何调整自由的问题上，圣人教导的原则是，“一个人的自由应该与他人的自由共存。” ”(24)显然，由于有些人的滥交行为直到其他人做出同样的行为才起作用，而且如上所述，它并没有侵犯其他人的其他权利，因此法律似乎应该承认这种自由。 问题是，“人类在经历中总是经历两个自我。” 一个是真实、理想或独立的自我；一种非理性的冲动、不受控制的欲望和追求即时满足的经验世界的自我。 前者是他更高层次的本性，后者是他更低层次的本性。 ”(25)而国家，正试图通过某些手段(主要是法律)，来促使人们从自我的经验中，实现理性的自我 例如，在药物滥用问题上，通过证明药物滥用是弊大于利的行为，对药物滥用者的一些重要利益有现实的损害。因此，法律禁止完全不涉及他人的药物滥用，以帮助吸毒者实现理性自我。 至于滥交者从事滥交活动的个人自由，如果国家有正当理由，即它认为该行为会损害滥交活动参与者的一些重要利益，它可以基于家长制的立场干涉这一自由。然而，必须指出，"干预的目的是确保被干预者的重要利益不受损害，这并不意味着国家有权干预个人自由，只要这是为了被干预者的利益，而不管利益的大小。 因为如果是这样，个人自由将受到极大威胁。 "(26)，因此，为了证明国家自由干预的合法性(即使采取惩罚这样强烈的干预)，国家必须证明该行为侵犯了参与者的重要利益 提交人试图找到国家干涉通奸集会自由的理由，即通奸集会是否损害参与者的其他重要利益。 应该说，从对经验的思考出发，我们很容易得出聚集人们向参与者通奸的弊端，也就是说，很容易使参与者感染某些疾病。中国学者孟金梅在其著作《艾滋病与法律》中将聚众淫乱罪归入“艾滋病相关犯罪”的范畴 然而，如果没有实证研究的支持，这种想当然的观点很难成立。 遗憾的是，我国在这一领域的实证研究很少。根据提交人所知的信息，在对296名性滥交者的调查中，性传播疾病的发生率非常严重。四种性传播疾病的感染率分别为:沙眼衣原体36.48%、淋病14.19%、尖锐湿疣1.01%、梅毒0.34% (27) 应该说，在某种程度上，可以解释说滥交的人可能导致参与者中性传播疾病风险的增加。然而，事实上，调查中滥交者的定义并不明确，调查对象的范围可能比滥交者的范围要广得多。此外，即使假设调查对象是滥交的人，我们也不知道它是否是由滥交的人引起的，因为调查人员没有研究性传播疾病的高概率的原因。 因此，笔者认为，如果我们不对此进行研究，国家就不应该以刑罚的方式禁止聚众淫乱的性自由权。

　　二是聚众淫乱罪的立法完善

　　 前一条列举了聚众淫乱罪立法中的三个法律缺陷，并在我国97刑法第301条第一款中大致判处了死刑。 事实上，本文只有上述三个缺陷。没有损害合法利益、违反刑法的谦抑性以及与不涉及受害者所犯罪行的非刑事立法趋势背道而驰，也是该条的命脉，这些因素共同构成了对该条进行修正的强大推动力。 以下将着重论述本段的立法完善

　　在如何完善现行刑法第301条第1款聚众淫乱罪之不足的问题上，存在如下两种观点：1．完全废除型。比如李银河教授，即是此观点的极力倡导者，按照她的看法，“如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。”(28)除此之外，亦有部分法学界的学者认为，应当废除刑法第301条之聚众淫乱罪的规定，其基于如下两个理由：“（1）聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现；（2）聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。”(29)2．部分修正型。这又可以细分为三种意见：（1）认为仅仅在现行刑法第301条第1款的基础上予以修改，即能达到完善该法条的目的，无须另外增加新的罪状与法定刑，按照其说法，“聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为。我们认为，成年人自愿参加秘密的聚众淫乱，属于没有被害人的犯罪，应当加以非犯罪化。”(30)（2）有学者从法益侵害的角度，得出了如下观点，“聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱行为符合无被害人犯罪的特征，属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，我们认为，在确定聚众淫乱是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化”，但是“因为在公共场所实施聚众淫乱行为，侵犯了我国法律关于社会秩序的规定，也就是说侵犯了法益，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，自然应当追究刑事责任。”(31)（3）认为欲完善刑法第301条之规定，除了应当将秘密性的聚众淫乱行为除罪化外，还应将在公共场合下，两人间的淫乱行为予以犯罪化，从而更好的达到刑法第301条第1款欲维护社会良好风尚的目的，因此，“未来在立法时只要规定公然猥亵罪，并将聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪删去，这一缺陷便迎刃而解，这样既可以弥补刑法规定的猥亵犯罪的不足，又可以完善刑法规定的聚众淫乱犯罪的缺陷，既简洁了刑法又节省了司法成本。同时，这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合，可谓一石三鸟，益处多多。”(32)在具体的立法建议上，该学者认为，考虑到刑法规定有强制猥亵、侮辱妇女罪及其缺陷，故关于设立公然猥亵罪的立法模式，可以规定在刑法第237条之中，并对该条作必要的修改，在此特拟一例，仅供参考：“第237条 以暴力、胁迫的方法，强制猥亵年满十四周岁的人，处五年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处五年以上有期徒刑。公然实施猥亵行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。猥亵不满十四周岁的儿童的，依照第一款的规定从重处罚。”(33)

　　 在上述两条对立路径中，笔者认为“完全废除”忽视了刑法维护道德秩序的功能，认为刑法是一种没有道德含义的立法。因此，它的观点显然过于极端，而且有矫枉过正的嫌疑。 相比之下，笔者总体上同意《部分修正案》中的(3)观点，认为在完善现行刑法第301条第1款的立法缺陷时，应当坚持非刑罪化和刑事化的修正路径，即应当看到立法在非刑罪化方面的缺陷，从而将秘密聚众淫乱排除在刑事圈之外，应当看到刑事化方面的缺陷， 其中包括在公共场所的通奸行为，这种行为对社会有害，侵犯了其他人进入犯罪圈的权利。 然而，在具体的立法建议中，其缺点是显而易见的 首先，从刑法中删除引诱未成年人聚众淫乱罪是不合适的。 这是由未成年人地位的特殊性决定的。 第二，它忽视了对组织人们从事滥交牟利的社会危害性的理解。 根据我国现行刑法，无论组织者的主观目的是什么，只要有组织行为，就会被视为首要分子而受到惩罚。因此，现行刑法不允许组织人们从事滥交以获取利益的行为。 然而，根据理论界的观点，刑法中关于聚众淫乱罪的立法规定已被完全删除，理论界的立法建议并未将聚众淫乱行为视为犯罪行为。 根据市场经济规律，只要有需求方市场，就一定会因为盈利而催化供给方市场。 如果社会上有些人想和其他“志同道合”的人混为一谈，作为需求方市场，那么不可避免地会有人出来撮合这些人，收取一定的佣金，从而形成供应方市场。供应方市场的进一步扩大和改善也会对需求方市场做出反应，从而使越来越多的上瘾者加入进来，导致滥交活动泛滥。 虽然提交人不同意将大规模乱交定为犯罪，但他也不支持这种情况的发生。因此，他可以间接地采取一些措施来遏制它。 而且，根据我国刑法一贯的立法思想，虽然有些越轨行为(如卖淫、嫖娼等)。)具有一定社会危害性的上游行为如营利性组织的越轨行为不被定罪，相应的犯罪如组织卖淫罪也随之发生。 据此，理论界的立法建议不符合市场经济的运行规律，也违背了我国一贯的立法精神。因此，我们应该把组织人们为了利益而乱交的行为定为犯罪。

　　 基于以上对现行刑法第301条第1款关于聚众淫乱立法缺陷的分析，笔者认为应通过刑法修正案予以完善，立法修正案应坚持非刑罪化和刑事化并重的道路。 在刑事定罪问题上，公然乱交一方面与暴民乱交(34)一样对社会体面(社会危害性)有害，另一方面，它直接冒犯他人的道德情感，并干扰他们开展正常活动的自由。因此，应根据其具体情况将其定为犯罪，而不是被视为非犯罪行为。 同时，根据《刑法》第301条第1款，聚众淫乱罪的最高法定刑为五年有期徒刑。因此，组织者组织人群以营利为目的通奸的最高刑罚只能是上述刑罚。与《刑法》第358条规定的组织卖淫罪相比，其基本犯罪的最高刑罚为10年有期徒刑，而卖淫在我国尚未成为犯罪行为。 根据现行刑法，聚众淫乱罪是一种犯罪行为，因此，无论两者的具体情况如何，从抽象的角度来看，组织犯罪行为的社会危害性当然应该大于组织非犯罪行为的社会危害性。即使根据本文的观点，聚众淫乱罪不被视为犯罪，两者的社会危害性也应该是相同的。因此，应当提高组织人群以营利为目的通奸的最高法律处罚，这大致等于组织基本卖淫罪的最高法律处罚。在非刑罪化问题上，秘密乱交应坚决非刑罪化，至多作为行政法上的违法行为。 最后，现行刑法第301条第1款可修改为:

　　“第301条 以牟利为目的，组织进行聚众淫乱活动的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　 引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　 公开从事淫乱活动，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。 "

　　 因此，在立法建议的第一、第二和第三段中，两所高中应分别在司法解释中界定组织他人从事滥交以牟利罪、引诱未成年人从事滥交罪和公开从事滥交罪。

　　第三，困难概念的界限很清楚

　　 只提出字面上的立法建议。在我看来，他们只是解决问题的第一步。立法最终将付诸实施，这将导致对法律的理解。这一部分将对上述立法建议中可能引起疑问的一些问题进行解释，以统一认识，使其在司法实践部门更为有用。 至于组织他人从事滥交牟利罪和引诱未成年人从事滥交罪，前者实际上是我国现行刑法第三百零一条第一款中从事滥交罪的一部分，而后者几乎与该条第二款相同，因此在司法实践中不应有盲点。 在这里，只有公然通奸的罪行可以被认定为盲点。提交人认为，所谓的公然通奸罪是指通奸发生在公共场所，或者除了参与者(包括直接参与者和间接参与者)之外，还有非参与者在场。 在这里，我们必须界定“公共场所”和“非参与者在场”的内涵

　　(一)对公共场所的理解

　　其他国家的经验-判例法

　　 在法律上，英美法系国家对什么是公共场所有更多的讨论，而大陆法系国家在其法律资料中很少进行这种讨论。因此，这一部分对其他国家经验的介绍主要集中在英美法系国家的经验上，而美国是英美法系国家的主要代表。

　　对于何谓公共场所，历来是一个令法律界头痛的问题。拿美国为例，由于其以判例法为主要立法渊源，从而，美国的法官们在诠释公共场所时，可谓绞尽了脑汁，从以下这个案件中可以窥见一斑。在whatley v．state案中，作为驾驶员的被告人whatley开着自己的半拖挂车行驶在州际公路时，故意裸露自己的身体，有法官认为在州际公路上行驶的一辆带有卧铺的半拖挂车属于“公共场所”，被告人明知或意图在上述“公共场所”中裸露自己的身体的行为构成了公然猥亵罪，但是，相反观点却认为被告人的挂车是一所“带轮子的家”（home on wheels），其他公共成员不能随意像进出其他场所（比如像公园、车站等，笔者注）般的进出自己的汽车，因而，行驶在州际公路上带有卧铺的半拖挂车不属于“公共场所”，被告人的行为不构成了公然猥亵罪(35)。由上可见，“公共场所”这一在普通用语中明确无比的词语，一旦进入法律的评价范围内，就立即变得模糊起来。

　　 在禁止公共场所猥亵或淫荡行为的法律或法规中，在确定某一特定场所是否构成所谓的公共场所时，法理学认为，该场所应被定位为“公众认为具有合理的可预见可能性和潜在可能性的一个因素”。 此外，大多数案例还认为，“在每一个具体案例中，都应该对周围的真实环境给予个别关注。” 在如何理解立法目的方面，判例法一般对公开猥亵罪的立法目的有广义和狭义的理解 后者认为，禁止公共场所猥亵行为的立法的目的是保护个人，即保护"意外、不愿意、未经批准、无辜或可能的个人免遭冒犯或堕落的行为模式"。 前者认为，立法的目的不仅是为了保护个人，而且是为了“国家拥有执行法律以促进安全、健康、道德和社会整体福利的固有权利”(36)

　　 然而，美国多年来在识别公共场所方面总结的最重要经验是，识别公共场所是一个事实问题，在“公共场所”之间没有固定的地理界限 应当由陪审团根据案件的具体情况决定。 因此，在某些情况下，公共场所包括以下场所:成人影院或书店；海滩、公园或休闲区；铁匠铺；墓地；法院；牙科诊所；小溪的堤坝；同性恋男子的“健康俱乐部”；医院的x光照片室；卖淫的房间；自助洗衣店；按摩室；夜总会、歌舞表演酒店或休闲室；裸体主义者营地；购物中心的停车场；停放在停车场或车道上的机动车；监狱的律师咨询室；监狱中的单人牢房；醉酒拘留设施；监狱的电视室；私人住宅，在里面发生的行为在外面看不见或看不见；公共休息室；公共安全建筑；公立学校操场；公共街道或道路；位于公共街道或高速公路上的机动车辆；地铁站台 相反，在其他情况下，上述被归类为公共场所的场所不被视为公共场所。它们是:成人剧院或书店；海滩、公园或休闲区；墓地；田地、森林或其他自然区域；按摩室；夜总会、歌舞表演酒店或休闲室；停放在停车场或车道上的机动车；私人住宅，在里面发生的行为在外面看不见或看不见；公共休息室；公立学校教师休息室；公共街道或道路；位于公共街道或高速公路上的机动车辆；超市(37)

　　 下面将引出一对具体的案例来证明美国法院在不同的案例中已经决定了相同性质的场所是属于公共场所还是不属于公共场所。

　　在People v．Baus案中，被告人Baus被指控于早上7点时，被巡逻警官发现与另一个男子在一个公共公园的矮树林里实施口交行为，触犯了公然猥亵罪。在将以上公园的矮树林认定属于公共场所时，法官特意做了如下描述，“这个临近礁湖的公园在那个特定的时间里（即上午七点），阳光明媚，人们在遛狗或跑步，被告人的行为不仅能够，而且在事实上也已经被巡逻的警官发现了。根据法律，行为人在具有高度的被其他人看到的可能性的地方实施（口交）行为，因而，这个地方属于公共场所。”(38)

　　 相反，在美国诉doe案中，被告Doe被一名巡逻人员指控于晚上8: 45在公园的灌木丛中与另一名男子进行口交。 根据描述，衬套距离自行车道大约10英尺。即使在白天，它也不在人们的视野之内，除非亲自接近灌木丛。此外，巡警在周末晚上8: 45找到了被告。 此外，根据巡逻警官的陈述，当被告进行口交时，周围没有其他人，他们进行口交的地方树木茂密，位于公园停车场以东约50英尺处。 尽管自行车道光线充足，但由于灌木丛的遮挡，无论是在自行车道还是在停车场，都无法观察到被告及其同伴的行为。 这名警官还承认，为了能够看到被告在做什么，他必须离开自行车道，走近灌木丛才能看清楚。 《纽约法案》认为，当一个人故意暴露自己身体的一个私人部分或在公共场所为淫荡目的实施任何其他淫荡行为时，他构成公共淫荡罪。 根据纽约判例对上述规定的解释，一个地方被视为公共场所，因为根据客观情况，在那里实施的猥亵行为可以或可能被不速之客看到。根据法律，在决定公共场所的构成时，意图是无关紧要的。 虽然“公共场所”一词没有传统意义，但应该根据其目的来解释法律，其目的是防止公众嘲弄社会常识，而不是防止人们采取旨在确保以秘密和合理的方式不披露公共场所的行为。 法院认为，根据《纽约法案》的规定一语绝不意味着所有户外场所都被视为公共场所。 最后，法院得出结论，没有强有力的证据表明被告的性行为可能被偶然路过的人看到。 至于巡逻警官，据法院称，他是在巡逻寻找同性恋或吸毒行为的证据线索，所以他不能被视为一个不经意的路人，除非他离开车道，靠近这片茂密的灌木丛，否则他看不到被告及其同伴的行为。 虽然丛林中的一个相当秘密的地方不能为那些试图在户外发生性行为的人提供一个安全的避难所，但是围绕着这个案件的情况永远不会允许事实法官得出结论说(被告)行为发生在公共场所(39)

　　 根据上述美国判例法在认定“公共场所”方面的司法经验，可以总结出以下原则供参考:(1)虽然在危害社会体面罪中界定“公共场所”的目的是“促进安全、健康、道德和社会的整体福祉”，但更重要的目的是保护“意外、不愿意、不愿意、不愿意、无辜或可能的个人免受攻击性或堕落行为模式的骚扰”；(2)至于“公共场所”的含义，它应被视为一个事实问题。应当特别认识到，在特定情况下，“公共场所”之间没有固定的地理界限

　　2.其他国家的经验-成文刑法

　　 除了上述案例法中对公共场所的定义之外，外国也在书面刑法中对公共场所进行了定义。

　　在美国，德克萨斯州刑法典（Tex．Penal code Ann §1．07[a][29]）第51．07[a][29]对公共场所的定义为，“任何公众或公众中的一份子可以进入的场所，它包括但不限于以下地点，街道、高速公路和学校、医院、公寓住宅、办公室大楼、交通工具和商店的公共区域。”同样，乔治亚州法典（Ga．Code Ann．26—401[m]）第§26—401[m]将“行为在能够合理的期待被除了行为实施者的家庭或同住成员之外的任何他人(40)看到的地点”视作是公共场所。

　　 加拿大刑法第5章第150条将“公共场所”定义为:在本章中，“监护人”包括…；“公共场所”包括任何明示或暗示允许或邀请公众进入的场所；“剧院”包括...(41)

　　我国香港地区《刑事罪行条例》第117条第（1）款将“公共场所”定义为：“（a）在当时公众或部分公众有权或允许进入的任何场所，无论是否需要交费；以及（b）任何建筑的公共部分，尽管公众或部分公众无权或不允许进入这些建筑的公共部分”。(42)“公众或部分公众这一用语在王碧霞（Wong Pik-har）（1987）HKLR373一案中有所论述。私人建筑也可能会是公共场所。商店在营业的时候是公共场所[见吴春烨（Ng Chun-yip）（1985）HKLR427一案]。与此相似，家庭建筑物的走廊在所有的时间都是公共场所。”(43)

　　 虽然上述成文刑法表面上给出了“公共场所”的详细定义，但一旦进入司法实践，就会立即显得不够充分。在分析的前一部分，美国司法判例在确定公共场所问题上的可变性，以及即使书面刑法界定了中国香港的公共场所，仍然不得不使用扩大的解释来将特定情况下的“私人建筑”包括在公共场所的范围内。

　　 因此，从国外成文刑法的立法得失来看，我们可以借鉴如下经验:由于公共场所的易变性与成文刑法的易变性之间的对立，在司法实践中很难运用成文刑法形式界定公共场所的方法。中国应该对公共场所的法律定义采取不同的方法。

　　3.土著资源

　　 至于刑法中什么是公共场所的问题，武断地认为中国刑法没有作出任何表述显然是不可接受的。 我国刑法明文列举了属于公共场所的场所，例如，第二百九十一条规定:“聚众扰乱车站、码头、民航空车站、商场、公园、剧院、展览、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者扰乱交通秩序，抗拒或者阻碍国家安全管理人员依法履行职责，情节严重的，对首要分子处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 由此可见，中国刑法认为最典型的公共场所包括车站、码头、民航空车站、商场、公园、剧院、展览和运动场。 与上述场所性质相似的所有其他场所均可被视为刑法意义上的公共场所。

　　 当然，虽然我国刑法列举了一些公共场所的例子，但一方面，这种明确界定的方法不可能穷尽所有公共场所，另一方面，在某些情况下也可能包括不属于公共场所的场所。

　　 回顾两大法系在这一问题上的经验，由于思维习惯的不同，决定了它们在法律表达形式上的差异。在英美法系国家，由于以实证思维为主，注重归纳和概括，形成了众多复杂的判例法。即使借鉴大陆法系国家的立法经验，成文法也是其立法形式之一。它的成文法律仍然非常庞大，立法中仍然规定了一些小问题。相反，在大陆法系国家，由于他们的演绎逻辑推理思维，他们已经形成了对成文法立法传统的简要总结，一般用一些简洁的词语，涵盖大多数事物，法律条文相对较少，没有纠缠在细节中 应该说，从刑事立法的角度来看，什么构成公共场所的问题只是一个很小的问题。因此，在大陆法系国家的成文刑法中很难看到公共场所的定义。如果在实际案件中涉及确定公共场所的构成，一般由法官自行决定。 虽然中国大陆不属于上述两种法律体系中的任何一种，但毫无疑问，中国大陆的法律表述与大陆法律体系中的法律表述有许多相似之处。借鉴国外立法经验，大陆法系国家无疑是首选。 因此，提交人认为，没有必要像美国、加拿大和其他普通法国家那样，在《刑法典》中概括公共场所问题。通过司法解释，这无疑是一个更便宜的举措，符合中国一贯的立法传统。

　　因之，笔者认为，采取在司法解释中对公共场所加以抽象界定，而非实定法条规定的形式，无疑是最佳选择。结合国外经验，对公共场所的认定应注意以下几点：（1）具体认定原则，即对于何谓公共场所的认定，应具体问题具体分析，结合案件发生时的周围情状而最终决定是否构成公共场所。一些通常思维中的公共场所，比如午夜的公园，人迹罕至，就有可能不构成刑法上的公共场所；（2）客观的多数人或不特定人原则，即如果从客观上分析，行为人在某地点实施某行为，而该行为则极有可能会被多数人或不特定的人所看到，则该地点构成了公共场所。很显然，如果客观上可能被多数人看到，那么，该地点构成了公共场所是无疑义的。前部分美国的U．S v．Doe案中的“不经意的旁人”（casual observers），在此是非常有启发意义的(44)；（3）主客观相一致原则，即不仅客观上看，行为人实施淫乱行为的地点属于公共场所，而且，从行为人主观上而言，其意在于公共场所实施淫乱行为。如果单纯从客观上判断，有时是很难确切认定某地点是否属于公共场所，比如，行为人于午夜在一个平时人流量就少的码头与他人实施了性行为，如果仅仅根据前面的“客观的多数人或不特定人原则”，很难判断其行为是否在客观上极有可能为多数人或不特定人所看到，进而，在认定公共场所问题上，就会存在困难。而如果辅助以主客观相一致原则，行为人主观上有在公共场所实施性行为的主观犯意，客观上也有可能会被多数人或不特定人看到(45)，则可以确切的认定该地点是公共场所。当然，在此，要认定行为人的主观方面，是非常困难的，在司法实践中可能出现的情形是，行为人主观上确实存在在公共场所实施淫乱行为的犯意，但口头上却极力否认。对此，又可以结合客观方面来反证主观方面的真实性。比如，行为人是否采取了一定的遮蔽措施。在前面美国的U．S v．Doe案例中，法官正是认为行为人选择了公园中非常偏僻、灌木丛生的灌木丛中实施性行为，证明了行为人主观上不存在于公共场所实施淫秽行为的主观犯意，从而，认定该灌木丛不构成公共场所，行为人的行为不构成公共淫荡罪。笔者认为，这种从客观方面反证主观方面的方法，是值得借鉴的。

　　 此外，公共场所的问题不仅会在实际法律中发挥作用，还会大大增强诉讼的对抗性。 通过控方的证明来证明被告有在公共场所通奸的主观意图和事实，同时，辩方将提出各种证据来否认控方的指控，从而最大限度地保证在惩罚真正的罪犯的同时，也将避免滥用国家权力，从而侵犯“非真实罪犯”的合法权利

　　(二)了解非参与者的存在

　　 公共通奸不仅包括公共场所的通奸，也包括非公共场所的通奸，还有非参与者的在场。因此，如何理解非参与者的存在也非常重要。

　　 有人认为公共场所的内涵实际上包括非参与者的存在，也就是说，如果有非参与者的存在，该场所就构成了公共场所。 作者认为这种观点是有争议的。 “公共场所是指普通社会成员可以自由来去、停留、踏足和开展共同活动的场所。 换句话说，它是一个向社会开放的地方，让社会成员参与社会活动。"(46)因此，在公共场所从事滥交行为时，很容易有非参与者在场，但这不是绝对的。事实上，在公共场所从事滥交行为可能不会有任何非参与者客观地在场。与此同时，在非公共场所从事大规模滥交行为时，我们不能客观地排除非参与者的存在。 这样，虽然聚众淫乱的行为不会在公共场所发生，但如果该行为是在非参与者面前实施的，将不可避免地冒犯非参与者的性羞耻感，涉及侵犯受法律保护的非参与者的利益，因此将被怀疑构成公然淫乱罪。 在案件的具体应用中，以下几点值得考虑:

　　 1.非参与者的评估职位

　　 当法官评估是否存在非参与者的现状时，是主观评估还是客观评估 如果是前者，就有可能将客观上没有非参与者的情况视为非参与者的存在，以便调查公然通奸参与者的刑事责任。如果是后者，只有当非参与者客观存在时，才有可能调查参与者公然乱交的刑事责任。 作者认为，当通奸发生在公共场所时，因为这里侵犯的主要合法利益是社会礼仪，次要合法利益是非参与者的性羞耻(47)。因此，即使除了参与者之外没有其他人真正看到通奸的实施，只要有“多数人或未指明的人”看到通奸的可能性，就应该认为这符合公然通奸罪的构成要件。 然而，如果通奸发生在非参与者在场的非公共场所，由于此时被侵犯的主要合法利益已经上升到非参与者的性羞耻感，即使通奸参与者知道在非公共场所通奸可能被非参与者看见，例如，三个人a、b和c聚集在丁家的卧室里通奸，在客厅看电视的丁此时可以进入卧室。然而，只要丁实际上没有进入卧室，就不能认为他符合非参与者在场的情况，从而构成公然通奸罪

　　2.对非参与者的理解

　　 首先，从主观上讲，非参与者应该对通奸持排斥态度。 如果演员要欣赏滥交行为，尽管他并不直接参与滥交行为，本质上，因为他主观上承认滥交行为，他应该属于滥交行为的间接参与者。因此，不能说直接参与者的滥交行为侵犯了间接参与者的性羞耻，因为该行为不侵犯合法利益，这种情况不属于本条所定义的“非参与者在场”，也不构成公然滥交行为的犯罪。

　　 其次，客观地说，必须调查非参与者的在场行为 惩罚涉及非参与者的通奸的原因是，通奸侵犯了非参与者的性羞耻，但并不侵犯其他个人权利。 因此，如果非参与者的存在是由于滥交行为参与者所采取的暴力、胁迫或其他胁迫手段造成的，那么侵犯合法权益不仅涉及非参与者的性羞耻，还包括非参与者的人身自由，因此可能涉及强迫侮辱妇女罪(非参与者为妇女)、非法拘禁罪和公然通奸罪的想象竞合，具体犯罪应根据相应的判断方法进行选择，而不一定构成公然通奸罪。

　　注释和参考

　　①陈兴良。本体论刑法[。北京:商务印书馆，2001.411。

　　 (2)这里采用广义行为的概念，它不仅包括狭义的行为本身，还包括该行为对合法利益造成的损害或损害危险。

　　(3)彭文华。性权利的国际保护与中国刑法立法的完善[。法律论坛，2002，(5): 83。

　　 (4)提交人还就上述两起案件向法律专业和非法律专业的同事征求了意见。他们从专业和非专业的角度给出了与作者相同的结论。

　　(5)徐久盛。德国刑法典[·米】。Trans。庄京华。北京:中国法律出版社，2000.150。

　　(6)[日本]慕叶颖一。日本刑法的一般含义[。Trans。陈成泽。李克飞。北京:中国政法大学出版社，2003.171。

　　(7)[朝鲜]金永哲译。韩大元校对。由赵秉志校对。《[刑法典》和《特别刑法典》。北京:中国人民大学出版社，1996.39。

　　(8)徐久盛译。《奥地利联邦共和国刑法典》，[。北京:中国方正出版社，2004.86。

　　(9)卞建琳等人《加拿大刑法典[》。北京:中国政法大学出版社，1999.118。

　　 ⑽聚众淫乱的公然行为当然也包括在上述立法案件中。

　　⑾中国人民大学法学院刑法专业组。刑法专题(第二部分)[。北京:中国方正出版社，1998.1413。

　　⑿刘星。西方法律初探[。广州:广东人民出版社，2002.319。

　　[13]汪哲。西方政治和法律理论史[。北京:北京大学出版社，1988.501。

　　(14)美国[]富勒。法律道德[。由葛铮翻译。北京:商务印书馆，2005.7。

　　⒂[英语]密尔。《论自由[》。Trans。程崇华。北京:商务印书馆，1959.10。

　　(16)郭立新。刑法立法合法性研究[。北京:中国检察出版社，2005.40。

　　[17]黄景平，陈展鹏。《无被害人犯罪非刑罪化研究》，[。江海·薛侃，2006，(4): 138。

　　⒅极力尊重。资本主义社会道德退化的新阶段——非刑罪化[。吉林大学社会科学学报，1984，(3): 58。

　　⒌ ⒌ (22)彭文华。性权利的国际保护与中国刑法立法的完善[。法律论坛，2002，(5): 79。

　　(21)日本[]清子大三郎。性理论[。北京:白花文艺出版社，2000.124。

　　(23)赵和君。性权利和人权[。《全球法律评论》，2002，(1): 97-98。

　　(24)黄健武。论自由的法律确认和调整[。中山大学学报，2000，(1): 110。

　　(25)(26)黄健武。论自由的法律确认和调整[。中山大学学报，2000，(1): 111.113。

　　(27)俞万芳，冯兴国，姚险峰，等。296例性乱者性病病原体调查[。皮肤病学和性病，2000，(3): 51。

　　(28)李银河。《为卖淫聚集人群法批判[数据库/其他】。http//blogcn.com，2006-12-31。

　　(29)刘芳、关荣华。质疑聚众淫乱罪[】。辽宁公安司法行政干部学院学报，50-51。

　　(30)黄景平、陈展鹏。《无被害人犯罪非刑罪化研究》，[。江海·薛侃，2006，(4)，137。

　　(31)王恩海。没有受害者的犯罪和非刑罪化[。魏昱。华东刑事司法评论[卷7][。北京:法律出版社，2004.21。

　　(32)(33)彭文华。性权利的国际保护与中国刑法立法的完善[。法律论坛，2002，(5): 83。

　　 (34)两者是一种局部交叉关系。三个人以上的公众乱交等于公众暴民乱交。

　　(35)(36)David Carl Minneman．“What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Place”．American Law Reports 5，（1995）．pp．229．231．

　　(37)(39)David Carl Minneman．“What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Place”．American Law Reports 5，（1995）．pp．233．235．

　　(38)David Carl Minneman（J．D）．What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Plac．American Law Reports 5th，95 ALR 5th 234．

　　 (40)这里的“他人”是英语中的“人”，是复数形式。 因此，如果该行为只可能被"其他人"看到，它就不属于本法承认的公共场所。

　　(41)卞建琳等人，《加拿大刑法典》[。北京:中国政法大学出版社，1999.108。

　　(42)(43)赵秉志。香港刑法[硕士]。北京:北京大学出版社，1997.162。

　　 (44)当然，我的定义应该稍宽一点，因为这个案件把某些人，例如正在调查这个案件的警察，排除在其他人之外，认为他们不是其他人。因此，如果他们被几个警察客观地看到，因为警察不属于“随便的其他人”，他们是有具体责任的人。 因此，这个地方不能称为公共场所。 在我的定义中，即使有几个警察，他们仍然可以构成公共场所。

　　 (45)尽管在这种虚构的情况下存在着极端的可能性，但仍然可以肯定存在着某种可能性。

　　(46)熊一心、李剑河。治安秩序管理[。北京:中国人民公安大学出版社，2000.124。

　　 (47)也有人认为这是人的尊严。作者认为，人的尊严过于模糊，表达的是一种性羞耻的感觉，这种感觉更具体、更清晰。

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