摘要: 我国刑法对聚众卖淫罪的处罚不能解决秘密行为与违反公共道德、情感和公共秩序之间的逻辑关系，也不能应对聚众卖淫不构成犯罪的现实。 通过对性的文化考察，禁欲主义是基本的传统立场，但性享受这一事实也存在相反的悖论，这表明性快乐与性邪恶无关，现实中大众性行为以多种方式存在。 性观念的改变和性权利的确立是秘密大规模性行为非刑罪化的条件。 从等级道德的角度来看，反对群体性行为是一个道德问题，不能内在化为法律的欲望。 作为一种典型的道德语言，“通奸”一词表示价值判断，不能准确描述“聚集性行为”的含义 从性作为一种合法权利的角度来看，秘密和双方同意的群体性行为并没有突破行使这一权利的底线，所以刑法的惩罚应该仅仅是公开的群体性行为。

　　关键词: 聚众性行为；淫乱；道德；性权利

　　 我国对聚众淫乱罪的第一次实际判决已经过去两年多了。最近，福建安溪、武汉江夏、江苏南京、浙江杭州、安徽庐江和云南昆明发生了多起聚众淫乱事件。然而，有的最终没有被列为犯罪，有的甚至没有被立案，聚众淫乱罪在实际应用中面临尴尬局面。 几天前，在海南三亚举行的海地盛宴上聚集一群人通奸的嫌疑还没有被澄清。在薛蛮子，聚众淫乱的案件越来越猖獗。聚众淫乱的罪行时有发生。 针对这一罪行，以李银河为代表的一些社会学家坚持废除它，而法律专业人士则表现出一些谨慎。 [2]虽然聚众淫乱罪的存废尚未达到存废死刑之争的热度、范围和影响，但这一问题能更好地反映法律与人性的冲突，因而具有更普遍的意义。 刑事立法和刑事司法有时不能无缝连接，历史和现实往往相反，法律和道德也不完全一致。 只有在对聚众卖淫罪的立法与司法、现实与历史、道德谴责和法律评价等诸多问题进行分析的基础上，才能真正解决什么是刑法规定的聚众性行为

　　第一，作为立法和司法处理的对象的大规模通奸犯罪

　　(一)没有合乎逻辑的立法和司法决定

　　 根据我国犯罪构成和法院确定犯罪构成的逻辑，应当解释该行为是如何违反一定的社会关系的，这是刑事案件判决推理的重要组成部分。 正是通过这种推理，可以解释这种行为对社会的危害，并说服犯罪者认罪和遵守法律。 由于刑法没有区分为性行为公开或秘密集会，根据刑法第301条的规定，即使为性行为秘密集会也构成这一罪行。 如果这是一个秘密的集体性行为，它不会影响公众的良好感觉，因为其他人不知道。 从南京集体通奸案的判决来看，主审法官说集体通奸违反公共秩序，无论是私人假日还是公共假日都不会影响对这类行为的认定。 [3] 但主审法官的这种判决理由并没有说明马某秘密进行的聚众性行为何以侵犯了公共秩序这一逻辑。事实上，主审法官甚至在此更换了一个概念，即“何以侵害公共秩序”这一问题被“是否影响行为认定”所代替。如果无法解决秘密进行的聚众性行为和侵害公共秩序之间的逻辑关系，该罪的立法就有问题。

　　 那么，是否可以认为很多人的大众参与有一定程度的宣传，从而导致了对公共秩序的侵犯呢？“公众有两个基本含义。广义而言，它指的是除自身以外的所有人，具有自我排斥的性质 从狭义上说，公众是指除了他们自己和与他们有相当关系或某些联系的人(或群体)之外的一群人(或群体)，并且是排他性的 法律意义上的公众必须是狭义的公众。 如果法律意义上的公众是广义上的公众，那么立法就毫无意义，司法机关就会出现严重的逻辑错误和法律混乱，从而造成不公正、虚假和错案。 “[4]因此，宣传必须是一个不包括自己的团体 即使更多的人卷入滥交，他们只是当事人，属于“自己”，不能被视为第三方无关事件的“公众”。因此，滥交者的秘密聚会不会造成公开的性伤害。 对聚众淫乱罪立法的合理解释是基于传统伦理的功能，即对所谓道德败坏和社会风气的恐惧。事实上，这也是这一罪行的许多支持者的一贯论点。 “单一文化的规律将把它所形成的伦理理论视为理所当然”，[5]性本来就是伦理，尤其在中国，伦理也应该是它的基础。 然而，刑法过度吸收道德，这是不道德的。 [6]刑事立法和司法在这个问题上缺乏逻辑只能被视为关于公共道德教育的牵强立法的结果。 尽管法律制度具有教育功能，可能会加强某些利益，削弱另一些利益，但它们对重要和持久的法律和社会变革的影响很小。 [7]因此，当法律规定与根深蒂固的态度和信仰之间存在差距时，法律不能改变人们的行为。 从这个意义上说，聚众淫乱罪的教育意义和改变人们行为的努力是徒劳的。 先前的判断也可以说明这一点。

　　 据报道，法院对南京副教授马某的判决是20年来第一个被判有罪的人。 [8《第一次实际惩罚》暗示了两个事实:一是判决大多被中止或无罪，二是大众性行为处于无人知晓秘密的状态。 在第一种情况下，因为缓刑基本上是温和的，无罪释放显示了对大规模性行为事实上的宽容。 在第二种情况下，因为没有人知道这件事，所以没有聚众淫乱的刑事案件。 事实上，大量的乱交以大量黑人的形式存在。 我国目前存在的事实并不是一个非常独特的情况，甚至有报道说它已经广泛存在于中国的城市。 [9]那么，刑法中实际的宽大判决可能只有正式的宣示意义

　　(2)事实上的逻辑悖论

　　 对聚众卖淫罪的处理也包括对聚众卖淫问题的处理。例如，如果一个人同时与一个以上的人卖淫，或者一个人同时与一个以上的人卖淫，或者如果一个以上的人同时与一个以上的人卖淫，这是否构成聚众卖淫罪？在这种情况下，卖淫与聚集人们进行形式上的通奸没有明显不同。 在新刑法出台之前，有些人认为这种情况应该按照流氓行为来处理，[10]由于“流氓行为”的广义概念，卖淫的确是一种流氓行为，同时性交易，所以对付流氓行为也许是可能的，但在目前的实践中，只在行政上对付它是非法的。 从实践的角度来看，在许多卖淫过程中，几个人在一个房间里从事卖淫和嫖娼活动并不是特例，也不是根据聚众淫乱罪来处理的。 两者重要的区别在于：聚众淫乱的双方在众多淫乱行为者中，相互对象是不特定的，关系的发生是任意和随机的，在聚众性卖淫中由于有金钱的支付所以必有双方关系的特定化。关系的特定性由于以金钱的支付为前提，因此不存在“淫乱”的特征。事实上，在所有的卖淫活动中，出卖者基于牟利的目的，与他人发生性关系都不是任意和随机的，此中体现出金钱支付下的一对一特定关系，这意味着聚众卖淫并不具有聚众淫乱之“乱”的特征，聚众卖淫只是“淫”而没有“乱”。聚众淫乱罪处罚的是“聚众性的淫乱”行为，“聚众”行为和“淫乱”行为必须兼具，因而对聚众卖淫并不能按照聚众淫乱罪来处罚，这由是否支付费用决定。

　　 然而，通过支付性交费用来决定同一行为是否构成犯罪，这看起来有趣吗？聚众淫乱罪的处罚是“聚众淫乱”。只要有一群人聚集在一起通奸，就不应该问是否要起诉。否则，这种罪行很容易逃脱。 刑法的初衷是惩罚大规模卖淫而不犯罪，这是不可能的。然而，将大规模卖淫视为犯罪不符合现行刑法，也不能解决上述事实，即大规模卖淫“只是卖淫，而不是混乱”。因此，唯一的解决办法是将大规模卖淫也视为非犯罪，以解决对基本相同的行为进行两种不同惩罚的矛盾。

　　第二，作为一种社会现象，人们聚集在一起通奸

　　(1)中国聚众淫乱的历史

　　 我国大众性行为的历史经历了一个从与道德无关的社会常态到习俗再到道德谴责的过程。正是性道德、性功能、婚姻制度以及由此产生的对性的控制促成了这种进化。 在这个过程中，仍然有一些事实与禁欲主义相反。

　　 初次性并不自然地与道德相关。 我们无法证实滥交的详细历史，但可以肯定的是，人类最初生活在滥交中。在我们的传说中，女人是由男人分享的。后来，傅侯一视同仁地废除了这种性交。 《金瓶梅》等小说中的记录也反映了古代世俗生活中存在大量性行为的事实。根据今天的刑法，西门青、潘金莲、李瓶儿和春梅经常在自己家里玩的性游戏无疑构成了群体性行为罪。 根据历史记载，商纣王喜欢观看团体交流，后来这种交流甚至演变成一种风俗。春秋时期，“私通”已经超越了个人，成为一种流行的社会行为，[12]当代小说《白鹿原》也包含了对不孕妇女穿越树林分娩的描述。 [13]民国初年滥交是基于延续人口甚至道德的需要。基于生殖的性功能因此演变成生育子女的义务，[14]此后，对性的控制出现了。 性控制深深植根于我国的道德控制之中，[所谓的“饥饿小，不诚实大”和“一切邪恶和淫荡为先”至今仍有深刻的影响。 早在《礼记》曲里，就有这样一句话:“男女互让，但不亲近” 在宋朝，“不要井，不要浴室，不要厕所”成了一个常见的家庭戒律。 在清朝，甚至夫妻也不能追求性幸福:“也就是说，夫妻们拘谨地，…巧合地进行奇怪的性交，改变了他们的调子，尽他们最大的能力通奸，直到他们失去了他们的岁月和财富，失去了他们的生命。” [16]纯粹追求性来取乐的色情绘画甚至更“令人发指”。清代《海上欲望、航海欲望和禁绝欲望》中记载，“世上没有比画情色画的人更邪恶的了。" 传统上，对性的道德控制是基于“性就是卖淫，卖淫就是犯罪”的伦理观念。通常，当国家法律没有处理罪犯时，所谓的"祖先戒律"和"家庭规则"已经实施了严厉的制裁，直至死亡。 [17]在法律上，最初对性的控制是建立在维持一夫一妻制的基础上的，所以在这个时候，法律保护家庭利益和男子的财产权，这在法律上加强了不追求性快乐的传统伦理观念。在整个中国传统社会中，性从来都不是一种权利，因此性的存在从来都不是建立在幸福的基础上的。 在性别与生殖分离和实现妇女独立地位后，性成为一项权利。从这个意义上说，中国传统性控制的出发点是基于两个因素，一个是维持婚姻制度，另一个是控制性欲和禁止追求性快感以维持传统的性观念。 但是在正常情况下，禁止性愉悦是维持婚姻制度的借口。 不难理解为什么即使在今天的中国一些地方，强奸也是通过补偿和私下和解来处理的，受害者常常因此而被鄙视。 因此，对违反性纪律的惩罚更多的是为了道德教育。 因此，对因性行为聚集人群的惩罚在一定程度上受到传统性观念的控制，这种观念在实现公民道德教育的同时否定了个人的性权利。 强奸罪明显体现了中国传统文化的伦理特征。 [18]社会学家李银河称聚众淫乱罪为“中世纪法”，这有其现实原因。

　　 然而，大量古代色情图片和色情小说，如《金瓶梅》(Jin Ping Mei)、《告诉法官》(tell it to the judge)、《猪肉铺天盖地》(Pork Putuan)，即使从目前的角度来看，也是淫秽的，其中一些从未被禁止过。这似乎从反面证明了性压抑和性教育的无效性。 几千年来，中国妻妾婚姻的现实更像是法律允许的大规模性行为。 然而，在传统中国，性从来没有成为一项真正的权利。事实上，性享受也被妻妾婚姻制度所掩盖。 即使性暴力受到惩罚，保护性权利的概念也没有很长的历史。追求性权利和享受性快乐只是近年来不完整的事实。 如果性权利被视为基本人权之一，那么性权利只是过去十年的事情。 [19]在西方国家，侵犯性权利罪被列为“侵犯性自主罪”，而在中国，性犯罪被视为“侵犯公民人身权利罪” 如果性不能成为一项真正独立的权利，那么个人追求的性享受仅仅是广义上的个人权利。

　　(2)西方的聚众淫乱现象

　　 在西方，柏拉图早些时候在《会上饮酒》中阐明了他的禁欲主义立场。性快感是一种可疑的好东西，甚至完全是一种邪恶的想法。 [20]在西罗马帝国时期，聚众淫乱的现象十分普遍，甚至有些人认为这是西罗马帝国灭亡的原因之一。 如今，根据意大利官方媒体的一项调查，四分之一的意大利人热衷于妻子互换，而国际保护权利和自由联盟的数据显示，有50万对意大利夫妇参加了在私人俱乐部举行的妻子互换游戏。 [21]在过去的马达加斯加，如果皇室成员生下一个孩子，人们会举行盛大的狂欢，街道会变成一个大妓院。 如果根据我国刑法的规定有3人以上被聚集，上述1/4的意大利人和马达加斯加人都将构成我国刑法中的聚众淫乱罪。 在现实生活中，无论是在国内外，还是在古代和现代，聚集人们进行性关系的事实在历史上和现实中都存在。

　　 圣经中全能的上帝一开始就警告亚当不要吃树上的水果，这形成了西方人对性态度的基本背景。 这与中国相似，在中国，官方道德对性表现出同样的深仇大恨。 在4世纪，性压抑和性快感可能是罪恶的想法在西方已经形成。 [22]不仅必须在法定时间遵守禁欲，而且丈夫和妻子之间的性关系必须严格遵守生殖原则，停止为娱乐而进行的性活动。 [23]这种情况一直持续到现代，在整个中世纪达到顶峰。 文艺复兴后，西方人对性的态度开始改变。 在19世纪，性行为作为个体自我的象征，开始成为一个重要的问题，[24]对性的控制从法律模式转变为医学模式，[25]从减轻法律惩罚的角度来看，这意味着对性的控制实际上是放松的 立法上的证据是，在1810年的法国刑法中，几乎没有关于性的内容，这似乎与法律无关。 虽然中间有过重复的经历，但性犯罪在20世纪下半叶已经消失，[26]原因是20世纪西方的性革命打开了性态度，形成了性自由的概念，这无疑会对立法产生影响。 最近的事实进一步证实了这种性别的自由性格。据澳大利亚新闻网近日报道，波兰首都华沙日前举办了“国际性交易会”，期间举办了首届世界集体性锦标赛。三名女性在性行为中与大量选定的男性竞争。裁判对每一性别都进行了仔细的监控和计时。最后，一名女子在8小时内连续与646名男子发生性关系，赢得了冠军。观众通过现场直播分享了他们的激情。比赛完全向公众开放。 [27]

　　 从西方国家现行立法来看，性犯罪的刑法规制主要包括三类:强制性性行为和猥亵行为、针对儿童的性行为和公共场所的猥亵行为。例如，美国有惩罚公共场所性行为的公共猥亵罪。 经历了上世纪中后期的性解放运动和性保护从社会习俗向个人权利的转变后，合法的性权利和公开的性观念基本确立，公民成为根据自己的意愿使用和处置自己身体的基本权利。 因此，在我国所谓的“滥交聚会”只是西方普通家庭的性聚会，有时两对夫妇为了娱乐而相遇，有时许多夫妇从事这样的活动，[28]这样的家庭私人性聚会不再是刑法规定的对象，对性聚会的刑事处罚只限于冒犯公众的场合。

　　三、作为道德评价对象的群体性通奸行为

　　性道德和大众性行为

　　 虽然禁欲是主流，但在中国和西方都有一个相反的悖论，那就是公开享受和压抑性同时存在。 在我国整个封建社会中，虽然婚姻制度是“一夫一妻制”，但即使是普通的小地主(小地主)也有大量的妻子和妾，这决定了存在规范婚姻内性关系的法律。 例如，在中国唐宋时期，法律在一定程度上允许男性所有者享有性权利。例如，法律规定，女性所有者和通奸者应受到惩罚，而男性所有者及其女儿不应犯有强奸罪。 [29]此外，生殖器崇拜和性交崇拜在中国古代已经存在了很长时间。性崇拜的事实也表明性并不完全令人厌恶，性享受实际上是存在的。 在西方，同样的事实仍然存在，例如古希腊和阿里斯托芬的喜剧，即使从今天的角度来看，仍然可以被称为淫秽，公众对性女神阿芙罗狄蒂的崇拜，甚至舞蹈演员的脱衣舞表演都没有问题，[30]而西罗马帝国时期的性放纵达到了顶峰。 即使在中世纪，禁欲最为严格，同性恋和卖淫在神职人员中盛行也是不争的事实。 [31]在维多利亚时代，清教徒将禁欲主义推向极端，但另一方面，非“官方道德”的性活动在一千年后达到顶峰。 [32]这种悖论的存在意味着性道德的多样性。性评价的不确定性表明，性快感和性恶之间并没有必然的联系。基本上，性是不能被抑制的。 更重要的是，这一悖论表明，传统的性道德是基于大男子主义和女性对男性的依赖。 然后，在女性逐渐摆脱对男性的依赖后，传统的性道德将不可避免地弱化。

　　 西方国家不惩罚秘密的群体性行为有两个条件。一是确立性权利，这是最重要的规范因素；二是改变性观念，这是一个社会观念因素。 我们国家的情况变了吗？首先，不应否认性权利的存在。问题是行使性权利的底线在哪里 对于第二个问题，性观念的改变也是不可否认的事实。性观念转变中最重要的是性权利的确立和复归，尤其是女性性权利的复归。 [33]在这个意义上，取消聚众淫乱罪实际上取决于一个条件，即个人性权利的真正拥有和确立 传统的性观念的本质是禁止以维持婚姻制度的形式出现性快感。今天的核心问题是行使性权利的底线在哪里 这可以从两个方面来分析 首先，如果群体性行为纯粹是道德问题，那么刑法就不应该干预 第二，性是一项合法权利，它的底线在哪里，集体性行为是突破底线的性行为吗？毫无疑问，公众集会从事性活动侵犯了公众的良好感情和公共生活秩序，构成犯罪。因此，需要关注的是人们的秘密聚会。

　　(二)大众淫乱下的道德等级

　　 富勒把道德分为欲望道德和义务道德。欲望道德是美好生活的道德、卓越的道德和充分实现人的力量的道德。因此，欲望道德是人类能够达到的最高境界，也是对人类的最高要求。 法律不能强迫一个人尽其所能。我们没有办法强迫一个人过理性的生活。我们只能从他的生活中排除更严重和明显的猜测和非理性行为。 在这个意义上，欲望的道德以崇高为关键词。 义务道德是社会生活的最低起点和基本要求，它使社会有序化成为可能。 [34]内在化为法律的道德或法律固有的道德与法律的“表亲”——义务的道德——有关。 [35]

　　 很难说人们聚集在一起进行性活动没有对第三方造成任何影响，也损害了公众的良好感情。人们聚集在一起进行不允许他人拥有秘密的性活动，只要求他人保持干净并追求高贵。 如果人们为了性而秘密聚会违反了道德，只有欲望的道德违反了道德。 今天，一些人也提出了公共道德的概念。日常生活中的道德属于公共道德。公共道德不反对追求个人利益，可以在不伤害他人或两者的情况下造福自己。 [36]性行为者的秘密聚会纯粹是为了性享受，在参与者相互同意的条件下实现性需求符合公共道德自身利益的要求，从公共道德标准来看不会伤害他人。 可以说，群体性行为纯属私事，与社会无关。 在一般社会生活中，要求个人完全干净、绅士独处、正直而不畏惧不是公共道德。精英道德的要求不能取代日常生活中的公共道德。 性价值取向的多样性给了个人更多的选择，因此传统性道德的尴尬是不可避免的。 西方道德治理的主线是追求制度正义，关键词是正义。 [37]我国性道德治理的主题似乎与正义无关，不道德不一定是不公正的。

　　 从道德的层次意义上来说，不为性活动而聚集的人最多属于引导和提倡的类型，而不属于禁止和禁止的类型。 因为秘密的性聚会与社会道德无关，而是纯粹的个人问题，刑法不应该惩罚它，属于道德的问题应该由道德来解决。 本来一个很好的道德愿望，一旦超越自己的界限就会成为邪恶的力量，而正义的法则，应该是道德原则的转化和推广，否则道德原则将无法进入社会和政治领域，道德只应该支配道德事物，[38]——“凯撒对凯撒，上帝对上帝。” 从这个意义上说，性道德的内容没有多少理性基础，它只与惩罚性禁止联系在一起，惩罚性禁止的确立纯粹是为了形而上学的目的。 [39]

　　第四，乱交作为刑法语言的概念

　　(一)作为道德语言的“通奸”

　　 “通奸”一词最早出现在《李记·季乐》中:“刘碧霞散，迪成地人民乱交乱交的声音” “它的意思是说气氛不好，道德败坏 “淫乱”有放纵性行为的意思，最早见于《荀子·天伦》:“礼义不固，内外没有区别，男女犯淫乱 《后汉书·班超传》也有“舜王的伯母，你的傲慢与淫乱，还有活幕”的同义词 这种“通奸”的用法带有明显的贬义和厌恶感，是一种典型的道德语言。 1997年修订后的《刑法》首次将“通奸”一词应用于法律。聚众淫乱罪源于刑法第301条中“聚众淫乱”罪的表述。因此,“通奸”一词已经成为法律语言 道德语言的主要使用形式是价值判断，[40]而法律做出规范性判断。 法律作用于行为，与规范行为相对应的刑法表述主要是描述性的。 道德作用于思想，思想主要是对思想的评价。这种评价甚至可以在没有行为的情况下进行——道德判断可以根据一个人的想法进行，这正是刑法规范评价的禁忌 因此，刑法的立法语言必须客观、中立，不应包含有价值判断甚至好恶评价的情感色彩。 边沁曾经说过:“为了在立法科学上取得进步，我们必须放弃这个‘激发情感的名字’，使用中性的表达方式。” “[41]道德中立的词语应该成为刑法立法语言的首选 一些术语显然包含贬义和一些令人憎恶的东西。对于这种术语，我们在刑法中必须小心使用。只有当没有其他术语来代替它时，我们才能使用它。否则，我们应该尽力避免使用它。 [42]有没有一个标准术语来代替“通奸”？

　　(2)起诉书中描述的“通奸”

　　 起诉书是指通过犯罪和处罚规范对犯罪具体情况的描述，指明适用犯罪和处罚规范的条件。只有当行为符合某一犯罪的起诉和处罚规范时，该规范才能适用。 [43]因此，起诉书必须是描述性的，而不是评价性的，起诉书的描述应当用来判断使用法律的人的行为是否适合法律。 在终极和理想的意义上，法律应该与道德判断相一致。 然而，对该行为是否构成犯罪的判断必须是规范性的，不能是道德性的。 刑法中的“通奸”用“通奸”一词代替了“词义”。词义是客观的，词义是主观的，它是人们想要表达的意思。这种“想要表达的意思”侧重于价值判断。 立法者使用“通奸”一词来表示谴责和贬损，并没有准确表达刑法的惩罚目标——群体性行为 事实上，“滥交聚会”并不一定意味着“滥交聚会”。聚集在一起的人可能会从事不涉及性关系的边缘性活动。这也是“乱交” 如果就道德评价而言，那些从事边缘性活动的人的一些“好色之心”并不比那些从事纯粹性活动的人低。 然而，刑法并没有惩罚没有性关系的“聚众淫乱”。 因此，“通奸”一词实际上在道德评价下被误用了。 作为一种专业的语言分层，法律语言的标志是其词汇化的准确性。 [44 .“通奸”显然缺乏这样的精确性。 刑法旨在惩罚许多人一起犯下的性行为，即“集体性行为”，但如上所述，“集体性行为”和“通奸”并不等同。 作为刑法中对犯罪的描述，“群体性行为”的中性表达可以更准确地反映立法者的初衷，同时应该通过去除不恰当的道德评价色彩来代替“通奸”一词。

　　 如果用“群体性行为”代替“通奸”，那么刑法对群体性行为的处罚肯定是不同的，因为“群体”可以公开“聚集”或私下“聚集”，而普通人认可的“通奸”一般不公开进行，即使是严重的通奸者也不会公开进行通奸，现有的司法处理迄今为止还没有公开进行过群体性通奸。 因此，有必要根据“聚众淫乱”与“聚众淫乱”是否公开进行的不同，限制聚众淫乱罪的处罚范围。

　　五、作为刑法应当规制的乱交罪

　　(一)大众性行为的底线

　　 如果有疑问，上述聚集性行为是一个纯粹的私人问题和纯粹的个人道德问题，那么行使性作为一项合法权利的底线在哪里，聚集性行为是否突破了这一底线？退一步说，这是一个需要解决的问题。 那么，需要问的是个人性权利的内容是什么，以及如何将它们作为性权利来行使？根据1998年世界性大会通过的《性权利宣言》的规定，性权利主要包括11项权利，包括性自由、性自主、性完整和性安全、性隐私、性正义、性幸福、性表达、性自由和结社、自由和负责任的生殖选择、基于科学调查的性信息、全面教育和性保健 在这些权利中，由于中国特殊的国情，如实施计划生育和缺乏客观的性信息，在中国成为性权利的真正可能性要求在科学调查的基础上排除自由和负责任的生殖选择和性信息权利。 性正义的权利不属于性支配，与行使性权利无关。 性自由、性自主、性完整和性安全的权利在抽象意义上属于人类尊严的权利，其主要含义是消除对他人的侵犯。 因此，在我国，性权利的行使主要是性隐私权、性幸福权、性表达权和性自由权。事实上，行使性权利的限制主要是行使这四项性权利。 《性权利宣言》明确指出，性权利的主体是公民个人，并将性同意作为性行为的基础。它强调性的隐私，反对外部干涉，包括对公共权利的不当干涉，[45]这是行使性权利的基本原则。 因此，双方同意的和私人的性行为不应受到外部干涉。从相反的角度来看，双方同意并秘密行使的性权利是允许的。 从这个意义上说，行使性权利的底线是可取的和私人的 如果集体性行为是秘密进行的，应该被允许，那些被法律排除在外的行为应该是公开的集体性行为。

　　 传统有时是一种强大的惯性力量，它为我们提供了伦理基础，但是为了性而聚集人们的传统并不完全是禁欲的。 这似乎也为我们提供了不禁止秘密大规模性活动的传统伦理基础。 如果，作为一项自然权利，集体性纯粹是道德的，如果，作为一项法律权利，秘密和自愿的集体性没有突破行使权利的底线，那么秘密的集体性不属于法律规定的范围。

　　(2)聚众淫乱罪的出路

　　 从身份到契约的运动意味着所有法律关系都产生于一个人作为个人自身利益的自由同意，[46]因此，人性的公开和人格的解放是不可避免的，人的尊严也应该重新解释:在不干涉他人利益的情况下自主行动的能力应该是人类最基本的尊严。 作为一种本能的人性，追求性快乐和享受是人性和人的尊严所必需的，不管一个人自己的个人行为或与他人的一致。 法律对性的控制必须考虑道德与公共道德的界限，而道德对性的控制必须考虑公共道德与精英道德的界限。 在控制性行为方面，法律想要保护什么？抽象的公共道德和具体的个人权利之间，哪一个更重要必须得到澄清 这是公众控制群体性行为的权利，必须加以考虑。 中国刑法没有区分集体性行为是秘密进行还是公开进行，所有这些行为都被视为犯罪。从司法运作的角度来看，司法成本是一个大问题。 这是私下发生的，双方同意，没有胁迫，也没有受害者。因此，即使在最好的条件下，也很难执行惩罚这种私人行为的法律，如果没有证人提出指控，就更加困难。 [47]这甚至可能导致执法的削弱。20年来，我国只发现一例聚众淫乱罪的实际处罚案例，这使我们有理由怀疑其立法公正和执法效果。

　　 现行刑法不反对双方同意的性关系，但只反对涉及人群的性关系，甚至是双方同意的性关系。 因此，三人以上因性关系而聚集在一起在刑法中是不正常的，是犯罪行为。 在性别观念多元化的背景下，正常和异常是对立的。 刑法的惩罚只是事后的，预防惩罚的一般概念在这里基本上是不可能的。聚众淫乱罪仅仅是为了惩罚吗？在更深的层面上，禁止为性聚集是传统道德的延伸。背后的动机是禁止寻求性快乐和享受。因此，这种通过灵魂本身控制身体的立法是否违背人性和不道德？我们甚至可以“卑鄙”地想象，剥夺性快感的同时创造了权力控制的快感，这是否也属于蛮横和不道德的权力？南京马与他人自愿的集体性行为原本是秘密的，公众无从知晓。当然，这并没有侵犯公众的良好感情和良好习俗。然而，司法干预使之公开，审判的需要也要求在审判现场披露细节。那么，马等人的秘密性行为伤害了公众的感情还是司法干预和公开伤害了公众的感情？从这个意义上说，马英九的有罪判决可以被描述为“人性的缺失和道德的过度” 由于现行刑法规定的强奸罪只存在于男女强奸案件中，我们不惩罚甚至不承认同性之间的性侵犯，而是惩罚同性相互承认和实施的性行为，[48]这是一个在道德和逻辑上都无法理解的悖论。 随着性道德的转变、性权利的确立以及道德与逻辑的双重悖论，刑法对聚众淫乱罪的处罚只能限于公共场合，这是本文的基本结论。

　　注意:

　　 [1]李银河:《当代中国性法批判》，南京师范大学学报(社会科学版)，2004年第1期

　　 [2]玉伽:《法律信息》2010年第4期载有:“聚众淫乱罪暂时不应废除” 另见安云峰和李金和，《性自由及其限度》，载于《道德与文明》，2007年第5期。

　　 [3]“南京关于“副教授嫖娼聚会”的一审判决”，12123832.htm

　　 [4]百度百科的公众，http://baike.baidu.com/view/177917.htm

　　 [5][·美国]赫伯特:《比较法律文化》，何维方、高鸿钧译，清华大学出版社，2002年，第15页

　　 [6]潘蔚与刁荣华:《中西法律思想集》，台北翰林出版社，1984年，第21页。

　　[7]B．White，“Preface”，in：D．Fleming＆B．Bailyn，eds.，Perspectives in American History，Cambridge，Mass．：Harvard University；Charles Warren Center for Studies in American History，1971，Ⅴ一Ⅺ．

　　 [8“集体换妻案”被判刑，马耀海副教授被判3.5年

　　 [9]注[1]

　　 [10]钱长富:《聚集卖淫嫖娼人群的定性分析与处理》，人民检察院，1995年第1期

　　 [11][·芬兰]E·A·韦斯特马克:《人类婚姻史》，林兵等译，商务印书馆，2002年，第96页

　　 [12]耿春莹:《婚姻习俗与伦理的错位——从《文学与姜刺玄江妓女》开始》，载《青海民族学院学报》(社会科学版)第31期、第4期、第60期，2005年

　　 [13]商纣王如何看待性别关系，http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?·博迪=1&id=8988253

　　 [14]周安平:《公共权力对性的控制》，载《法律研究》2003年第5期

　　 [15]刘大林:《性与中国文化》，北京人民出版社，1999年版，第15页

　　 [16]同上，[15，第210页

　　 [17]同上，[15，第209页

　　 [18]张钟秋:《中西法律文化比较研究》，法律出版社，2009年，132页

　　 [19]赵和君:“性权利与人权——来自《性权利宣言》，载于《全球法律评论》2002年春季

　　 [20][·美国]理查德·A·波斯纳:《性与理性》，转。李肃，中国政法大学出版社，2002年，第18页。

　　 [21]四分之一的人热衷于更换妻子。杂交是意大利人的全国性运动。http://GB . now news . com:6060/2008/08/07/350-2315914 . htm

　　 [22][·法朗]福柯:《性史》，张陈婷等人译，上海科技出版社，1989年，第421页

　　 [23]李桂梅:《中西家庭伦理比较研究》，湖南大学出版社，2009年，第215页

　　 [24][·法朗]福柯:《权力之眼——福柯访谈》，冯岩译，上海人民出版社，1997年，第9页

　　 [25]李银河:《福柯与性——福柯《性史》解读》，山东人民出版社，2001年，第85页

　　 [26]同上，[22，第269页

　　 [27]国际性交易会在波兰首都华沙举行，http://www.jmbs.com/fomm.php? mod = view thread & tid = 2174961 & highlight

　　 [28]注[1]

　　 [29]赵旭:《唐宋法制研究》，辽宁大学出版社，2006年，第114页

　　 [30同上，[20，第55页

　　 [31同上，[20页，第67页

　　 32[]注23，第217页

　　 [33同上，[23，第216页

　　 [34][·美国]富勒:《法律的道德》，葛铮译，商务印书馆，2005年，第7-12页。

　　 [35]孙笑侠和马明:“法律道德:法律还是道德？”《法律与社会发展》，2003年第3期

　　 [36]张傅颖、廖启发:《大众道德:构建和谐社会的道德基础》，兰州学术期刊，2007年第9期

　　 [37]李龚琳:《正义:西方道德治理思想的主线》，载于《伦理学研究》2006年第2期

　　 [38]高全喜:《法律秩序与自由与正义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社，2003年，第42页

　　 [39][·法]雷内·吉昂:《性与道德》，李迈等译，国际文化出版公司，1988年，第134页

　　 [40][英语]理查德·梅尔文·黑尔:《道德语言》，商务印书馆，2005年版，第3页

　　 [41][英语]哈特:《道德与立法原则导论》，《序言》，[英语]边沁:《道德与立法原则导论》，印石弘译，商务印书馆，2000年版，第9页

　　 [42]陈兴良:“异同:刑法术语的诠释学分析”，载于《法律》，2000年第5期

　　 [43]张明楷:《刑法》，法律出版社，2007年，第494页。

　　 [44][·美]彼得·古德里奇:《法律话语》，赵红方、毛封帆译，法律出版社，2007年，第171页

　　 [45同上，[14页，第98页

　　 [46]侯健与林妍美:《人文法律思想》，法律出版社，2007年，第30-31页。

　　 [47同上，[20页，第98页

　　 [48]白燕和马乐乐:《聚众淫乱，四个同志被判刑》，2010年10月14日第14版《现代快报》。

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