2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事处理证券期货市场操纵案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)，自2019年7月1日起施行 《解释》明确规定了操纵证券和期货市场罪的定罪和量刑标准及适用问题法律。对惩治证券期货违法犯罪活动、防范和化解重大金融风险、保护投资者合法权益、促进资本市场稳定健康发展将起到积极作用。 为了便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现将《解释》的关键和难点解释如下:

论“以其他方式操纵证券期货市场”的认定

《刑法》第一百八十二条第一款第一项至第三项分别规定了三种传统操纵方式:连续交易操纵、约定交易操纵、自购自销操纵(洗涤销售操纵)。鉴于实践中不断出现新的操纵方法，有必要对《刑法》第一百八十二条第一款第四项“以其他方式操纵证券期货市场”进行解释，以适应司法实践的需要。 根据2007年《中国证券监督管理委员会证券市场操纵识别指引(试行)》(以下简称《操纵识别指引》)和2010年《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案起诉标准的规定》(以下简称《立案起诉标准(二)》，结合司法实践和实际情况，《解释》第一条规定了操纵证券期货市场的其他七种方式:

▶ 第一项是“蛊惑交易操纵”。其行为特征是：行为人通过公开传播虚假、不确定的重大信息来影响投资者的交易行为，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，从中谋取利益。

▶ 第二项是“抢帽子交易操纵”，即利用“黑嘴”荐股操纵。其行为特征是：行为人通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者相关期货交易。需要注意的是，《操纵认定指引》《立案追诉标准（二）》中均将该类型操纵限定为特殊主体，即行为人必须是“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。《解释》将其修改为一般主体，主要考虑是：随着互联网和自媒体的发展，很多网络大V、影视明星、公众人物借助各类媒体参与评价、推荐股票，他们甚至具有明显优于特殊主体的信息发布优势和影响力优势，原有规定限定为特殊主体不具有合理性，也不能满足当前司法实践的需要。

▶ 第三项是“重大事件操纵”，即“编故事、画大饼”型操纵行为。其行为特征是：行为人通过策划、实施虚假重组、虚假投资、虚假股权转让、虚假收购等重大事项，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。

▶ 第四项是“利用信息优势操纵”。其行为特征是：行为人通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。需要注意的是，《立案追诉标准（二）》中将该类型操纵限定为特殊主体，即行为人必须是“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员”。《解释》将其修改为一般主体，主要考虑是：从近年来查办的案件来看，大量出现的是其他人员与上述人员内外勾结，共同通过控制发行人、上市公司信息的生成与发布，误导投资者，进行市场操纵，参与的主体身份越来越广泛，限定为特殊主体不具有合理性。

▶ 第五项是“虚假申报操纵”（“恍骗交易操纵”）。其行为特征是：行为人通过不以成交为目的的频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导其他投资者交易或者不交易，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向交易或者谋取相关利益。

▶ 第六项是“跨期、现货市场操纵”。其行为特征是：行为人超过自己实际需要大量囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。

▶ 第七项是兜底条款。

操纵证券期货市场罪的定罪量刑标准

结合执法司法实践，《解释》第二条对《刑法》第一百八十二条第一款第一项至第三项规定的三种操纵以及《解释》第一条规定的其他七种操纵规定了七项定罪标准:

▶ 第一项是连续交易操纵的入罪标准，即持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的。持股比例、交易期限和成交量是影响证券交易价格、交易量的关键因素，行为人连续交易操纵达到上述标准时，已经严重危害该证券的自由市场定价机制，扰乱证券市场正常交易秩序，有必要予以刑事处罚。本项规定与《立案追诉标准（二）》相比，主要有三方面调整：一是将持股优势比例由百分之三十调整为百分之十。主要考虑是：过去个股盘子普遍比较小，且并非全部为流通股，百分之三十的持股比例有一定合理性。随着股权分置改革落地，目前个股盘子普遍比较大，且大部分为全流通股，百分之三十的持股比例在现实中很难达到。根据证券法的规定，持股百分之五以上的属于大股东。鉴于目前仍有部分股票没有实现全流通，同时也为行政处罚预留空间，本项将持股优势的比例确定为百分之十。二是将“连续二十个交易日”调整为“连续十个交易日”。考虑到当前短线操纵越来越普遍，以十个交易日为标准，符合当前短线操纵的一般规律，也符合证券交易所的统计方式。三是将累计成交量占比由百分之三十调整为百分之二十。

▶ 第二项是约定交易操纵、自买自卖操纵的入罪标准，即连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的。约定交易操纵、自买自卖操纵的行为实质是通过虚假交易制造假象，抬高或者打压特定证券的价格，行为人乘机买入或者卖出，从中谋利或者转嫁风险。同样考虑到短线操纵的实际情况，本项也将“连续二十个交易日”调整为“连续十个交易日”。

▶ 第三项是蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵的入罪标准。综合考虑这些操纵手段的行为特点和发案态势，本项以证券交易成交额在一千万元以上作为入罪标准。

▶ 第四项、第五项是操纵期货市场的入罪标准。操纵期货市场行为对期货市场正常交易秩序的危害性主要体现在持仓量超过限仓标准的数量、累计成交量占比、期货交易占用保证金数额等几方面因素。经研究并征求各方面意见建议，第四项、第五项重新调整确定了期货交易占用保证金数额在五百万元以上、累计成交量占比百分之二十以上等操纵期货市场入罪标准。

▶ 第六项是虚假申报操纵的入罪标准，即当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的。本项规定与《立案追诉标准（二）》相比，在原有撤回申报量占比标准的基础上，增加规定了证券撤回申报额和占用期货保证金数额的标准，将单一的比例标准调整为比例+数额标准。主要是为了避免交易不活跃证券或者期货合约较少量即达到相关比例入罪标准，更加准确评价虚假申报操纵行为的社会危害性。

▶ 第七项是各类操纵证券、期货市场行为的违法所得数额标准。经研究并征求各方面意见建议，根据资本市场执法司法实践的具体情况，本项将违法所得数额标准确定为一百万元。

为了进一步加强刑事法网并更有效地惩罚此类犯罪，《解释》第3条在第2条的基础上，规定了七项"数额+情节"入罪标准作为补充。 本条金额标准为非法所得金额在50万元以上的，按照第二条金额标准的50%控制。具体情况从特殊主体、特殊时期、受刑事处罚或行政处罚、不良社会影响或其他严重后果等方面规定了实践中的常见情况。

《解释》第4条规定了“特别严重情况”的认定标准 考虑到当前的经济社会发展和执法司法实践的实际情况，为合理控制二级量刑的适用，本条规定的证券周转率按入罪标准的2.5倍控制，证券交易周转率和期货交易保证金按入罪标准的5倍控制，非法所得数额按入罪标准的10倍控制。

“实际控制账户”的认定

在执法和司法实践中，当行为人操纵证券期货市场时，为了避免有效监管，绝大多数人不使用自己的账户，而是使用他人的账户进行操纵，在被调查时往往拒绝承认对他人账户的实际控制。 随着证券交易方式的信息化和电子化程度的不断提高，行为人的网络化和智能化操作方式的日益增多，以及实际控制账户的调查取证难度的不断加大，已成为识别此类犯罪的难题。

《解释》第五条以行为人是否有权对账户中的资产进行交易决策为认定标准，明确列举了五种可以认定为“实际控制账户”的情形:

▶ 第一项是行为人以自己名义开户并使用的实名账户；

▶ 第二项是行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；

▶ 第三项是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；

▶ 第四项是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；

▶ 第五项是其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

▶ 同时，还规定了“自己实际控制的账户”的例外情形，即有证据证明行为人对第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。

论解释的适用范围

目前，中国证券市场包括主板、中小板、二板、“新三板”(全国中小企业股份转让系统)和新成立的科学板。 操纵主板、中小板、创业板、科学板证券，构成操纵证券市场罪的，依照《解释》的规定定罪处罚

《解释》第十条明确了《解释》对“新三板”市场的适用，主要考虑到根据《国务院关于中国中小企业股份转让制度有关问题的决定》(国发〔2013〕49号)的规定，“新三板”不同于深交所和上海证券交易所。首先，它为不同的客户服务。 “新三板”主要服务于创新型、创业型和成长型中小微型企业的发展，新三板上市公司规模普遍较小，业绩不稳定，不符合主板上市要求。 其次，投资者是不同的。 “新三板”为投资者设定了更高的门槛(如要求自然人每人投资500万元以上的金融资产)，投资者必须具备较强的风险识别能力和承受能力。 第三，股票转让的方式不同。 “新三板”股份可以通过协议、做市商、招标或中国证监会批准的其他方式转让。 然而，“新三板”市场对证券交易诚实信用、公开、公平、公正、稳定有序的市场秩序的要求与深交所和上海证券交易所完全一样。 因此，该条明确规定，原则上，“解释”应比照适用于操纵“新三板”市场的行为。 同时，考虑到“新三板”市场上市公司规模小，股票流动性低，为防止刑事打击区域不当扩张，本条不适用本解释第二条第一项和第二项以及第四条第一项和第二项规定的证券周转率标准。

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