编者按:

所谓柴油非法经营，一般是指不具备《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等经营资格的柴油经营 非法经营柴油是否构成非法经营罪？

一、无罪理论

在实践中，销售成品油是否构成非法经营罪主要参照两个规范性文件，即《成品油市场管理办法》和《危险化学品安全管理条例》。未使用《成品油市场管理办法》的原因是，它们是部门规章，不是行政规章。 《危险化学品安全管理条例》规定，危险化学品目录由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环保、卫生、质量监督、检验检疫、交通交通、铁路、民航、农业等主管部门根据化学品危险特性识别分类标准确定并公布，并适时调整。 然而，危险化学品清单中没有柴油

二.有罪理论

根据《行政许可法》第十四条第二款，国务院可以采取颁发决定的方式设立行政许可。 《国务院关于对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定:“石油成品油批发、储存、零售资格审批”同时规定:“国务院有关部门应当对本决定所列各项行政许可的实施条件作出具体规定，并予以公布。” 因此，2006年国务院商务部颁布的《成品油市场管理办法》可能成为行为人违反法律法律法规的依据 因此，经营柴油是国务院允许的。

Iii .有罪前提下的例外

从无罪理论的角度来看，无罪的重要前提是柴油不包括在危险化学品清单中。 然而，柴油已被列入自2015年5月1日起实施的危险化学品清单 在这方面，柴油被认为是国家在行政法规中限制的一个条款。未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等许可证经营柴油也构成非法经营罪

现在的问题是，所涉及的柴油是否构成非法经营罪。

从成品油的分类可以看出，柴油种类繁多，燃烧性和爆炸性也各不相同。 新的危险化学品清单仅添加闭环闪点低于或等于60℃的柴油 闪点(Flash point)是指易燃液体表面产生的蒸汽和空气混合物在测试火焰的作用下会闪蒸的最低温度。 这表明可燃液体可能爆炸或着火。 闪点越低，越容易点燃。 闭环意味着闪点标准测试方法是闭环方法。

因此，判定柴油涉及非法经营罪，如果油品的闭环闪点大于60℃，表明其不够易燃易爆，因此不在《危险化学品清单》规定的范围内，也存在无罪的情况。

附:刑事判决书

当事人信息:

原公诉机关神木县人民检察院

上诉人(原审被告)苗木红，男 他因涉嫌非法经营于2016年8月31日被神木县公安局刑事拘留，并于2016年9月30日被依法逮捕。 他目前被关押在神木县拘留中心。

上诉人(原审被告人)段moubai，男 他因涉嫌非法经营于2016年8月31日被神木县公安局刑事拘留，并于2016年9月30日被依法逮捕。 他目前被关押在神木县拘留中心。

一审程序:

神木县人民法院审理了神木县人民检察院指控原审被告人苗牟红、段牟白非法经营的案件，于2017年5月10日作出(2017)陕0821号刑事判决 在原审理中被告人苗茂红和段茂白对该判决提出上诉。 法院组成合议庭依法审理此案。 在审查文件、询问上诉人和听取辩护人的意见后，法院决定不举行听证会，因为它认为案件事实清楚。 审判现在已经结束。

初审法院确定:

根据原判决，2016年3月，被告人苗茂红在神木县电塔镇武安村道路沿线租了五栋彩钢房，购买储油罐、油轮、油泵等储油和抽油设备，并向他人出售柴油，直至2016年8月31日未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》和营业执照。苗牟红从河北、山西、榆林、陕西新德胜新能源有限公司购买了约366吨柴油，价格从每吨3400元到4200元不等，约434318升，价值约1336755元。之后，他以零售的形式卖给了建新煤矿和府谷县其他煤矿的“三到四”车工人，销售了约272，008升，价值约1，089，109元，获利60，000元。 在非法经营期间被告人、苗红雇佣被告人、段和白帮忙，从2016年7月初到8月底月薪3000元，而被告人、段和白帮苗红卖柴油，尽管他们知道苗红在非法卖柴油。 2016年8月31日，神木县公安局和玉林市安监局在苗寨一处红油储存点现场查获柴油23.8吨和1155.43升

一审法院认为:

原审法院认定被告人苗茂红违反国家规定，未经许可非法从事柴油经营活动，扰乱市场秩序。情节严重的，其行为构成非法经营罪，应当依法处罚。 公诉机关指控的事实和罪名 被告仁川的一棵柏树，知道苗红从事非法柴油经营活动，仍然帮助苗红开展柴油经营活动。其行为也构成非法商业犯罪。 公诉机关指控被告人苗mouhong、段moubai非法经营的事实和罪名应予处罚。 被告苗族、白族和二代被告人的辩护都认为，所涉柴油不符合2015年公布的《危险化学品清单》中柴油闭杯闪点小于等于60℃的条件，涉及的业务量和非法收入不清楚。被告人、苗、白不构成非法经营罪。 被告辩护被告人民还认为被告该区人民不是柴油的实际经营者，也不知道被告苗族非法经营柴油，因此被告该区人民不构成犯罪 经调查，玉林市安全生产监督小组委托玉林市产品质量监督检验所对发现的柴油进行抽样检验，柴油闪点(封闭)为59℃，应为危险化学品。 此外被告苗、段、白的陈述，54名证人吴、余、东的证词，柴油、借据、银行交易流程、银行凭证的统计可以形成证据链，可以证明被告苗销售的柴油数量，以及他们在非法经营期间的非法收入，也可以证明被告段、白知道苗、洪非法经营柴油业务，仍然帮助苗、经营柴油业务活动。 因此，不接受被告人、苗、红、段、白、二被告人辩护人的辩护观点。 在共同犯罪中被告人苗茂红是非法经营柴油的组织者和管理者，是主犯。他将根据他参与的所有罪行受到惩罚。 被告仁川某柏树知道被告仁川某柏树非法经营柴油，但仍帮助被告仁川某柏树经营柴油。属于从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。决定从轻处罚被告仁川某柏树。 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条和第五十三条的规定，判决如下:

一审判决:

本人被告苗默红犯非法经营罪，处五年有期徒刑，并处十万元罚款。 二.被告仁川某柏树犯非法经营罪，处两年有期徒刑，并处6万元罚款。 三、将案件移交给犯罪工具五签三轮车(停放在神木县神木镇孟大沟停车场)依法没收，上缴国库

上诉理由:

苗茂红上诉称，指控他构成非法经营罪的事实不清楚，证据不足，并要求二审改判他无罪。 原因:国家发布的《危险化学品目录》将“柴油”定义为危险品，但必须同时满足闭杯闪点低于或等于60摄氏度的条件。在这种情况下，所涉及的柴油的闭杯闪点尚未确定。 在本案中，公诉机关提供的证据"检查报告"是公诉方单方面提供的。检验材料的来源和提取程序有疑问。此外，证据未经交叉审查，不能用作定罪和判刑的依据。 另一个苗红谋认为自己投降了。

他辩护的意见辩护与苗的上诉理由一致。他认为，所消耗的柴油不能用于这部分柴油，因为它是由不同的卖方购买的，而且公诉部门已经证明,“检查报告”不能用于这部分柴油，因此量刑数额不清楚。 此外，苗默红据信已经供认了阴谋，没有犯罪记录。

段Moubai和他的辩护呼吁段Moubai不构成非法商业犯罪，应被认定无罪。 原因:1 .他受雇于苗牟红，苗牟红工作了大约一个半月，领取了两个月的固定工资。他实际上没有从事销售柴油的业务，没有接触采购和交付渠道，没有管理账户，也没有控制收入。因此，他主观上无意犯罪，客观上没有扰乱市场秩序，情节严重，不构成非法经营罪 2.在第一次审判中，苗红谋提交了一份《营业执照》，这并没有反映在原判决中。苗红帽是否有操作柴油的资格需要验证。 3.在这种情况下，它只向机动车辆添加柴油，而不从事柴油业务。它没有违反法律，行政法规 4.原判决中所说的“柴油闪点为59℃”的证据尚未得到证明和质证 5.即使认定其构成犯罪，也将于2016年7月抵达神木，并于同年8月底被拘留。苗默红所犯罪行不应被认定为共同犯罪，犯罪金额不应在没有证据的情况下提起公诉。

二审法院发现:

经第二次审理，发现2016年3月被告人苗茂红在神木县电塔镇武安村道路沿线租用了五栋彩钢房屋，未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》和营业执照。他在一家电焊车间买了40吨油罐，把它们埋在彩色钢房子后面用于储油，在废物回收站买了油轮，在互联网上买了油泵，并自己将这些储油和加油设备连接起来。 同年4月至8月底，苗木红开始经营柴油。他多次以每吨3400元至4200元的价格从河北、山西、榆林、陕西新德胜新能源有限公司购买366吨柴油，价值43434318升，价值约1336755元。之后，他以零售额的形式卖给了建新煤矿和府谷县其他煤矿开“三到四”车的工人，销售额约为272，008升，价值约为1089，109元，利润约为60，000元。 在非法经营期间被告苗红帽雇佣被告任段白帽自2016年7月初至8月底以月薪3，000元的价格向其求助，而被告任段白帽帮助苗红帽销售约20，000升柴油和约80，000元柴油，尽管他知道苗红帽非法销售柴油。 2016年8月31日，神木县公安局与玉林市安全监察局在苗寨一处红油储存点现场查获23.8吨和1155.43升柴油。经依法取样检验，柴油闪点为59℃

二审法院认为:

法院认为，上诉人苗mouhong和段moubai违反国家行政法规的规定，未经许可非法经营柴油，扰乱市场秩序。苗mouhong和段moubai的情况特别严重，他们的行为构成非法经营罪，应依法惩处。 在共同犯罪中，苗mou hong不顾自身生命和他人财产的安全，以个人利益为由购买油罐、油轮、油泵等设备，非法储存和销售柴油，扰乱市场秩序，成为主犯，而苗mou hong雇来非法销售柴油的段mou bo则起到了辅助作用，是从犯，应依法从轻处罚。 至于苗茂红提出自首的上诉理由，经过调查，他被公安机关抓获，没有自首情节。 因此，上诉的理由与事实不符，法院不会接受。 关于苗茂红及其辩护人的申诉理由和意见，如采集柴油样品的无辜性、违法性、量刑金额的不确定性，经调查，玉林市安全生产监督管理局出具的强制措施书面决定、证据预先登记保存通知书、证据清单、扣押柴油收据、公安机关出具的提取记录等证据证明，扣押的柴油“样品”是合法采集的。 此外，“样品”受玉林市安全生产监督支队委托，到玉林市产品质量监督检验所进行检验。检验报告显示闪点为59℃(检验依据为GB19147-2013，即闭闪点/℃)。检察机关和辩方都首先证明并交叉审查了检查报告。 此外，客观上，本案销售和消费的柴油指标不能直接测试，但结合苗牟红的口供记录、证人董毅的证词、天元化工有限公司和富油能源有限公司出具的案例说明、轻质煤焦油1号(柴油)测试报告、银行交易记录等证据， 足以认定苗mou hong经营的柴油是危险化学品，未经许可非法经营，经营量特别严重，构成犯罪。 因此，法院将不接受上述上诉理由和意见。同时，法院不接受上诉人段Moubai持有的检查报告未能在法院得到证明和质证的上诉理由。 关于段moubai及其辩护人的上诉理由和意见，即他的清白和犯罪数额没有证据证明，经过调查，根据被告人的记录陈述、证人证言、柴油销售统计等证据，段moubai对其雇用和销售柴油的违法行为有充分的了解，可以认为具有主观认识。客观上，他帮助苗木红向许多人销售了约2万升柴油，非法经营金额约8万元，足以认定他扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪 因此，法院将不接受上述上诉理由和意见。 关于段Moubai和辩护人的上诉理由和意见，苗Mouhong在一审中提交了《营业执照》证据，原判决中没有反映，苗Mouhong的业务资格需要核实，经调查，苗Mouhong提交了华银市工商行政管理局出具的《营业执照》，原判决中没有反映，本院予以更正。 《营业执照》规定的经营范围是:加工销售半成品润滑油 经营范围规定:“依法须经批准的项目，应当经有关部门批准后，方可开展经营活动。” 因此，这一证据不能证明苗茂红具有经营柴油的相关资格。医院不会承认这一证据，也不会接受上诉的理由和意见。 苗茂红在段茂白任职前单独犯罪不应被视为共同犯罪。苗默红雇佣苗默红后的故意犯罪应视为共同犯罪。原判决正确认定段moubai为从犯，但适用减轻处罚的不当决定应予纠正。 因此，法院采纳了段moubai和辩护人关于一些共同犯罪的上诉意见。 总之，最初的判决确认事实清楚，证据充分，申请法律正确，审判程序合法。 只有段moubai的判决是不适当的，法院依法修改了判决。 根据《中华人民共和国诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条和第五十三条，判决如下:

第二次试验的结果:

一、维持神木县人民法院(2016)陕0821刑第18 刑事号判决第1、3项，即第1项，被告人苗默红犯非法经营罪，处五年有期徒刑，并处十万元罚款 三、将案件移交给犯罪工具五签三轮车(停放在神木县神木镇孟大沟停车场)依法没收，上缴国库

二.撤销神木县人民法院(2016)陕0821第18号刑事判决第2项，即第2项，被告任段牟白犯非法经营罪，处两年有期徒刑，并处6万元罚款。

三、上诉人(原审被告人)第一款柏树犯有非法经营罪，处一年有期徒刑，并处10000元罚款(刑期自判决执行之日起计算 判决执行前拘留的，一日拘留视为一日判决，即从2016年8月31日至2017年8月30日 罚款应在判决生效后三个月内支付)

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