裁判要旨

　　 重复挪用相同数额的公款不同但被返还的，应当将单笔挪用公款的最高数额作为挪用公款的数额，挪用的次数作为量刑情节考虑，而不是将挪用公款的数额进行每次累计计算，否则很容易造成罪与罚的失衡

　　关键词

　　反复  挪用公款  数额

　　基本案情

　　公诉机关博兴县人民检察院诉称：2009年12月23日、2010年2月5日，被告人刘会志在担任博兴县教育复读学校二中部主任期间，利用职务之便先后两次擅自挪用其保管的补习费共计246万元购买中国工商银行“灵通快线”理财产品，共产生收益2 304.66元。被告人刘会志将该收益非法占有并用于生活开支。被告人刘会志到案后，如实供述了以上犯罪事实。

　　 被告刘慧芝对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但法院辩称，首次挪用公款购买财务管理的所得在卡上被用作公共开支，并未用于个人生活开支。

　　 被告刘会志的辩护人提出以下辩护意见:1 .被告刘慧芝为个人购买金融产品的证据不足；2.被告刘慧芝是初犯。他以良好的态度认罪，所有赃物都被归还。有人建议对他从轻处罚。

　　经过审理，法院认定:

　　 1、2009年12月23日，被告刘慧芝利用其担任博兴县第二中学教育中学校长的职务，挪用其托管的138万元学费购买中国工商银行“智能快递”金融产品。 该款项于2010年1月4日返还，被告刘慧芝非法占有529.32元收入，用于生活费。

　　2.2010年2月5日，被告人刘会志在担任博兴县教育复读学校二中部主任期间，利用职务之便，擅自挪用其保管的补习费108万元购买中国工商银行“灵通快线”理财产品。2010年3月10日归还该款，被告人刘会志将产生的收益1 775.34元非法占有并用于生活开支。

　　裁判结果

　　 博兴县人民法院于2007年9月4日宣判(2017)鲁一六二五年初第109号刑事判决:被告人刘会志犯贪污罪，判处有期徒刑五年 被告刘慧芝挪用公款的所得由拘留机关依法处理。

　　 刘慧芝对判决提出上诉 山东省滨州市中级人民法院于2008年1月9日作出第16句末刑(2017)第228号刑事判决。首先，法院维持博兴县人民法院(2017年)第16判决开始时第109号刑事判决对被告刘会志的定罪。二.撤销博兴县人民法院(2017)陆1625号刑事判决书(第109号)对被告人刘会志的量刑部分和第2项，即被告人刘会志挪用公款所得由拘留机关依法处理。3.上诉人刘会志(原审被告)被判挪用公款罪，判处有期徒刑三年零六个月。 4.上诉人(一审被告)刘慧芝被立案拘留，挪用公款2304元66美分，由拘留机关依法上缴国库。

　　法院认为

　　 法院的生效判决认为，上诉人刘会智的辩护意见“没有挪用公款的动机，不构成犯罪”，其辩护人的辩护意见“刘会智购买金融产品不构成挪用公款罪，应当认定无罪” 经调查，刘慧芝两次利用学校收取的学费购买理财产品和开展盈利活动，将公款与账户的管控分离，侵犯了学校收取的公款的占有权、使用权和收益权。 金融产品面临损失的风险。刘会志挪用公款，使公款面临风险。 客观地说，他盗用了他保管的公款。主观上，他有获利的目的和动机。他的行为符合挪用公款罪的构成要件。 刘慧芝的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，也不会被接受。

　　 关于上诉人刘会志提出的“第一犯罪所得未用于生活的建议，该款项不应被视为构成挪用公款罪；挪用公款没有动机，不构成犯罪，而在调查阶段所作的供词是为了获得良好的态度，这是不真实的。” 经过调查，刘慧芝作为再教育学校第二中学的校长，利用自己的职位，未经学校同意，挪用公款购买金融产品，并将所得用于生活。犯罪事实包括其第4985号账户的交易细节、证人孙金泉和王博峰的证词，以及刘慧芝在调查、审查和起诉期间多次供认的情况。供词是客观和稳定的。刘慧芝在侦查、审查和起诉阶段的签名和印章在一些讯问记录中有自己修改过的笔迹，这可以证实他已经阅读了讯问记录，在一审前没有申请排除非法证据 在目前的审判中，还有人争辩说，在调查阶段所作的供词是为了获得一种良好的态度，违背了它的真正含义。这个论点违背逻辑常识，不能成立。 刘慧芝拒绝接受这一上诉

　　 关于上诉人刘会志及其辩护人“挪用公款数额应为138万而不是246万”的上诉理由和辩护意见 据调查，2009年12月23日和2010年2月5日，刘慧芝分别用学校募集的138万元和108万元公款购买银行理财产品，并分别于2010年1月4日和3月10日赎回。同年3月10日，刘慧芝将100万元交给二中财务部。截至2010年3月10日，刘慧芝在缴纳学费前，共有138.9万元公款，账户号为4985，为刘慧芝持有的公款期末数。 因此，刘慧芝分别第二次挪用了相同数额的公款。因此，刘会志侵犯了同等数额公共资金的占有权、使用权和收益权。挪用公款一次的最高数额，即138万元，应为挪用公款数额。 采用刘会志的上诉理由和辩护人的辩护意见。

　　案例评析

　　 挪用公款侵犯公共财产，是一种财产犯罪，也是一种典型的数额犯罪。 犯罪数额是衡量犯罪危害的标准，也决定了犯罪人的量刑范围。 《刑法》规定了三种量刑范围，适用于贪污公款牟利且三个月以上未归还的人。一是挪用公款数额较大，判处五年以下有期徒刑和拘役。挪用公款，情节严重的，处五年以上有期徒刑；挪用公款数额巨大，不予退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　在本案审理过程中，刘会志是否构成贪污罪没有争议。主要区别是刘会志贪污了138万还是246万，即刘会志贪污了大量公款还是情节严重。

　　 一种观点认为，刘慧芝挪用的公款数额应为246万，即两次挪用的总和。情节严重的，应当判处刘慧芝五年以上有期徒刑。

　　 另一种观点认为，刘慧芝多次挪用公款，应以一次挪用公款最高限额138万元为犯罪数额，以两次挪用行为为量刑情节，应处五年以下有期徒刑或拘役。

　　二审法院采纳了后一种观点，具体分析如下:

　　 一、挪用公款的数额应为实际占用的公款数额 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行违法活动，或者贪污公款，进行营利性活动，或者贪污公款，三个月以上不归还的行为。 挪用公款罪的客体是公款的占有、使用和使用权以及国家工作人员公务行为的廉洁性。因此，挪用公款的数额应当是行为人对公款的实际占有、使用和使用权。 行为人多次挪用公款归个人使用，进行违法活动，或者进行数额较大的营利活动，每次使用后返还；或者多次挪用公款归个人使用，数额较大的，每次超过三个月返还。虽然每一次贪污都是一种既有成就又独立的犯罪行为，但犯罪人连续或间歇地贪污相同数额的公共资金中不同或相同数额的公共资金，而不是同时贪污几笔公共资金 因为公共资金属于一个范畴，事实上，被行为人拥有、使用和从公共资金中获利的权利所侵犯的公共资金数额只是一次挪用的公共资金的最高数额。 如果重复贪污的公款数额相同，则为一次贪污的公款数额，而不是累计计算的总额。 否则，很容易造成罪与罚的失衡。 单位有50万元公款的，国家工作人员四次挪用50万元购买理财产品，到期后立即返还。显然，国家工作人员的行为侵犯了50万元公款的占有、使用和收益权，而不是侵犯了本单位的200万元。 另一个例子是，一个单位有50万元的公款，国家工作人员两年内三次挪用50万元经商，每次使用后立即归还，或者一次挪用50万元经商，两年内归还。根据轻刑举重的原则，显然，后一种行为对社会更有害，但如果将前一种行为的数量累加计算，就会导致不合理和更有害的处罚而不是轻刑。相反，危害越小的惩罚越重。

　　 二、重复挪用公款不同于“重复挪用公款不返还”和“挪用公款后返还以前挪用的公款” 根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款解释》)第四条的规定，挪用公款数额如多次不还，累计计算。 本规定涉及多次挪用公款而未返还的案件，不包括每次返还的案件。 重复挪用公款不返还，每一次挪用公款行为都侵犯了不同公款的占有权、使用权和收益权，应当累计计算，否则属于轻微犯罪。 该司法解释第四条还规定，公款被多次挪用的，被挪用的公款应当退还以前被挪用的公款。挪用公款数额按照犯罪时未归还的实际数额确定。 该条例考虑到，犯罪人挪用的公共资金没有对公共资金的拥有、使用和收入权造成任何新的侵犯，因为后者挪用的公共资金被返还给了该单位。此时，公共资金仍由该单位占有，而被挪用的公共资金数额只是犯罪者实际占有、使用和收入的一部分。 相比之下，重复挪用公款和每次使用后返还，对社会的危害相对小于将被挪用的公款返还给以前被挪用的公款。累计计算金额也是不合理的。

　　 三、如何评价挪用等量公共资金的危害性 重复挪用等量公款和使用后返还等量公款是多次侵犯等量公款的占有权、使用权和收益权的行为。 与仅有的一种贪污行为相比，虽然贪污公款的数额可能相同，但“重复”贪污的事实表明，犯罪人具有更大的社会危害性和更深的主观恶性，从这个意义上说，他应该受到更重的处罚。 在此基础上，重复挪用行为的数量将作为量刑情节加以考虑，以确保罪与罚的平衡。 刑法规定，情节严重挪用公款的，处五年以上有期徒刑。 所谓“情节严重”，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，是指挪用公款200万元以上。挪用100万元以上但不足200万元的专项资金和物资的；挪用公款100万至200万元不予退还等。 据此，对于重复挪用公款，如果挪用公款数额巨大，可以通过将重复挪用视为一种严重处罚来实现罪与罚的平衡。 然而，如果挪用公款数额相对较大，重复挪用是否被视为"严重"，就不能一概而论。

　　 首先，当挪用公款数额接近巨大起点时，重复挪用应被视为“严重” 如果挪用公款的解释还规定，虽然挪用公款的数额还没有达到很大的水平，但挪用公款的数额屡遭挪用，情况就很严重了。 显然，“多次盗用”应包括重复盗用和每次使用后返还。

　　 第二，在贪污公款数额较大的情况下，如果重复贪污的数量很大，五年以下有期徒刑不足以惩治犯罪，则重复贪污应视为“严重”

　　 第三，在挪用公款数额较大的情况下，如果重复挪用的次数不是很大，如果重复挪用可以实现罪与罚的平衡，作为一种较重的情况，应该考虑作为一种较重的情况。 可以看出，重复挪用公款的事实只能被视为严重，不一定严重。

　　 四、关于本案被告人的定罪量刑 本案中，被告刘慧芝挪用公款涉及两人 从学费账户中挪用的用于两项盈利活动的公共资金在每次使用后都迅速归还，这是重复挪用相同数额公共资金的情况。事实上，它侵犯了拥有、使用和获利138万元公款的权利。因此，一次挪用公款的最高金额，即138万元，应当是挪用公款的金额。 刘会志挪用公款侵犯了本单位138万元以上公款的占有权、使用权和收益权。挪用公款数额较大，情节较重。他的行为构成挪用公款罪，应当判处五年以下有期徒刑。然而，考虑到归还赃物等情况，他依法受到了较轻的处罚，定罪准确，量刑适当。 然而，由于他没有认罪和忏悔，对他适用缓刑是不合适的。

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