最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法出借刑事案件若干问题的意见(以下简称意见)将于2019年10月21日正式实施。该意见指出:“违反国家规定，未经监管部门批准或超出业务范围，定期向不明社会对象发放贷款牟利，扰乱金融市场秩序。情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四款的规定定罪处罚。” “这一条款不仅使我们思考非法借贷行为，也使我们思考非法经营罪。

　　一、非法经营罪的本质特征

　　 非法经营罪源于1979年刑法中的投机倒把罪。1997年修订《刑法》时，后者被分割开来，构成非法经营罪，包括明确列举和掩盖条款。 对条款中明确列出的非法经营活动没有争议，但对于“底部覆盖条款”中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”，由于其概括性和抽象性较高，司法认定存在较大的模糊性。如何正确理解非法经营罪的底部覆盖条款，实现其在司法中的正确适用，是一个重要的命题。

　　 就非法经营罪的客观运作而言，不仅需要满足确定什么是以营利和提供商品或服务为目的的经营的条件，而且还需要满足经营可持续性的条件。 这是因为“管理”一词在其语义上指的是“规划和管理”，也就是说，需要一定程度的时间连续性 那么对于偶尔从事国家限制性商业活动的主体来说，由于不符合商业行为的内涵，因此不宜以非法经营罪定罪处罚

　　 法益的本质是指导解释“底部覆盖条款”的方向和路径 因此，探讨非法经营罪所保护的法律利益来解释该罪的规定是非常重要的。 相似解释是刑法的一种重要解释方法，起源于古罗马，适用于说明性法律规定的古代解释规则。它的基本内涵是枚举子句中底部项的解释项仅限于与枚举项相同的项。 刑法规定中省略“等”、“其他”等符号的词语或条款，应根据所列犯罪条款作出类似解释。 根据上述刑法解释的基本规则，对非法经营罪的“自下而上”条款也应给予类似的解释。 通过对非法经营罪所列条款的分析，不难发现，非法经营罪不仅仅是一种违反法律法规相关规定、扰乱市场秩序的行为。有学者认为，未经特许经营管理部门批准，违反国家有关特许经营管理的经济、行政法规，从事特许经营的行为 简而言之，非法经营罪所保护的合法利益是受国家经济和行政法规限制的经营活动的市场秩序。 也就是说，市场允许进行经济活动，但必须获得相关的批准，并非所有的商业实体都可以进入经济活动领域。 纵观特许经营中所列的商品，垄断商品、证券、期货、资金支付等业务都具有上述特征 这是非法经营罪的本质特征，即受非法经营罪保护的合法利益 根据这一法律利益，我们可以不受限制地将非法经营罪排除在国家禁止的经营活动和国家允许的经营活动之外。

　　二是非法借贷罪符合非法经营罪的本质特征

　　 从规范非法借贷的客观行为来看，《意见》明确要求，为营利目的定期向不明社会对象发放贷款的行为是《意见》所规范的犯罪行为，这符合非法经营罪中商业行为的含义 具体来说，行为人提供贷款获取利润，行为持续一段时间，这完全符合商业活动的定义。 相反，偶尔向不明物品借钱牟利并不构成非法经营罪。 笔者认为，究其原因，出于获利的目的，意外借贷行为的性质仍然是民间借贷，因为日常生活中偶尔借出闲置资金并收取利息是正常的。 即使约定利率较高，也将受到最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关利率规定的限制。更重要的是，决定借贷行为是否属于民间借贷的关键因素是:不定期借贷，这与商定的利率无关。 意外贷款表明，它在时间上是不可持续的，也不符合商业行为的定义。 但是，为了盈利，那些经常开展借贷活动的人在一定程度上已经具备了银行和其他金融机构的性质，因为所谓的金融机构的核心是不断从事资金的使用和交付。 以营利为目的的定期贷款具有持续从事资金使用和交付的特点，因此在一定程度上具有金融机构的性质，其从事的贷款活动也是金融活动。 这显然不同于简单的私人借贷，后者属于管理行为的范畴。

　　 如上所述，从管制非法贷款的法律利益来看，正规贷款具有以营利为目的的金融活动的性质。 根据国务院1998年制定的《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》第四条，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，包括非法发放贷款在内的下列活动 可见，从事借贷业务必须属于国家经济行政法规限制的经营活动，即受非法经营罪保护的合法利益 具体而言，行为人违反国家有关经济、行政法规关于从事金融活动的规定，未经特许经营管理部门批准，擅自从事特许经营的 这也是《意见》规定定期向不明社会对象发放贷款以获取利润的前提条件的原因。 “违反国家规定，未经监管部门批准，或者超出经营范围”，分析的前提不难发现，侵犯非法经营利益罪的行为受标准确认的保护 第一，违反国家规定，未经监管部门批准，即表明市场允许存在商业贷款活动，但需要监管部门批准 非法借贷是未经监管部门批准而受到国家限制的经营活动，侵犯了非法经营罪所保护的合法权益。 第二，经营范围超出批准范围的，超出部分相当于未经监管部门批准而从事国家限制的经营活动，即使已经监管部门批准。

　　三.《意见》中非法借贷的定性规定分析

　　 《意见》第一条第一款规定了非法借贷的特征，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超出业务范围的”这是对非法经营罪法律效益的确认，在此有必要作出规定。 这是因为非法借贷行为是利用非法经营罪的“底部覆盖条款”来认定的。用“底部覆盖条款”来认定犯罪必须符合犯罪所保护的合法利益，或者符合犯罪的规制行为的本质 非法经营罪所保护的合法利益是国家限制性商业活动的市场秩序。非法贷款侵犯的正是这种合法利益。在“掩盖”条款下处理非法经营罪是合理和恰当的。 然而，“以定期向非特定社会对象发放贷款为目的获取利润”表明，非法贷款已经是一种商业活动，而不是简单的私人贷款。 这是非法经营罪“管理”要素通过规定的体现，符合法定刑对特定犯罪的要求。同时，它还将非正规私人贷款排除在犯罪行为清单之外，从而放宽了对犯罪的认定。

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