国家公共安全法一直在争论“飞行”，但是为什么法院认为“飞行”不是卖淫？公安局将来想处理这件事吗？

　　卖淫的“灰色地带”隐藏着什么样的司法尴尬和利益冲突？

　　“飞行”算卖淫吗

　　刑法中“卖淫”的具体方向尚不明确

　　 现行刑法和治安管理处罚法对引诱、容留和介绍他人卖淫做出了规定。然而，现行刑法及其司法解释，以及《治安管理处罚法》都没有对"卖淫"做出具体定义，也没有任何条款明确将"飞行"和其他色情服务列为"卖淫"

　　 甚至1991年9月第七届全国人民代表大会第二十一次会议通过的《关于禁止卖淫嫖娼的决定》(法律)和1993年9月颁布的《国务院行政法规》也没有对卖淫嫖娼进行界定。

　　所以， 究竟何为“卖淫”？百度百科将其定义为“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为”。如果将性行为狭义地认为是性器官的结合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的结合。

　　 当然，也有一种观点认为性行为旨在满足性欲和获得性快乐 因此，一些法学家将卖淫定义为满足一个未指明的伴侣(不限于异性)的性欲望以获取利润的行为。 根据这一说法，“卖淫”显然包括手淫、口交、肛交等。

　　法院:“飞行”不属于刑法承认的卖淫。

　　 佛山市中级人民法院认为被告人和证人证言证明本案所涉及的场所仅提供三种手淫服务，即“飞行”、“洗涤”和“推”飞机。 根据刑法理论， 卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。

　　 根据广东省高级人民法院2007年关于法律适用于介绍和容留妇女卖淫案件的批复，介绍和容留妇女为他人提供手淫服务的行为不是刑法明确规定的犯罪。 因此，这三种手淫服务不属于《刑法》第6章第8节中组织、强迫、引诱和庇护卖淫的"卖淫法"。

　　警察:手淫在《公安部官方答复》中被明确列为卖淫

　　 警方消息人士称，2001年，公安部《关于金钱中介的同性性行为定性处理的答复》指出，不明异性之间或以金钱和财产为媒介的同性之间的不当性关系，包括口交、自慰、鸡奸等行为，都是卖淫和嫖娼。 警察通常对卖淫实施治安处罚，但刑事对组织者实施处罚

　　即使在法院系统中，在这种情况下也有不同的判决。

　　 面对类似的案件，法院对手淫是否不是卖淫罪的判定和判断并不统一。 近年来，在类似案件中，法院的判决显示了“两极分化”

　　 为支持定罪，福州福清法院于2004年审理了唐某等人涉嫌在按摩院手淫的案件。法院认定手淫服务是卖淫，而被告人的行为构成窝藏卖淫罪。2010年，上海徐汇法院还在一家发廊涉嫌手淫的案件中认定徐汇犯有窝藏卖淫罪。 江门法院最近认定了组织卖淫罪，还认定手淫服务为卖淫行为。

　　 在无罪开释方面，重庆市黔江法院2008年审理的庞某涉嫌在俱乐部进行性按摩案中协助组织卖淫罪未被认定。 判决认为，俱乐部提供的妇女按摩男性性器官的行为在我国法律没有明确界定为卖淫，根据法律规定的对刑法规定的法律中没有明确界定为犯罪的罪行进行惩罚的原则，不能被视为卖淫。

　　肯定的是，“飞行”不构成刑法意义上的犯罪。

　　立法机关对“飞行”是否是卖淫没有法律规定或解释。

　　 中国政法大学出版的《法律词典》对卖淫罪的解释如下:妇女为了获得报酬而与他人进行非法性交 对“卖淫”来说，“现代汉语词典”的定义是卖淫是指女人出卖自己的身体，而男人和女人玩耍。 现行刑法和治安管理处罚法对引诱、容留和介绍他人卖淫做出了规定。 然而，无论是现行刑法还是其司法解释，还是公安行政处罚法都没有对“卖淫行为”做出具体定义，更不用说“手淫行为”在刑法中是否是卖淫行为了。

　　地方法规也没有明确界定“卖淫”

　　什么是卖淫 ，至今未有权威的定义，在执法中也是争议不断。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释：

　　《贵州省禁止卖淫嫖娼条例》第二条规定 “凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为；以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”；

　　《大连市惩治卖淫嫖娼活动的规定》第三条规定 ：“妇女以营利或收取财物为目的，与男性发生性关系，是卖淫行为。男性以给付财物为手段，与卖淫妇女发生性关系，是嫖宿行为。”；

　　《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第三条规定 ：“本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。”；

　　《太原市惩治卖淫嫖娼活动的规定》第三条规定 ：“本规定所指卖淫、嫖宿是：妇女以收取财物为目的，与男性发生性关系的行为；男性以给付财物为手段，与妇女发生性关系的行为”。

　　 这些地方法律对卖淫的定义是一样的——男人和女人以财产为媒介进行性行为。 然而，上述条例没有明确界定“卖淫”

　　根据“罪刑法定”的原则，“飞行”确实不是犯罪行为。

　　 中国的立法明确规定，只有法律才能适用于犯罪和刑法。 也就是说，一个人或一个单位是否犯了罪，什么样的罪行将被定罪，什么样的刑罚将被判处只能由法律

　　 广东法院认为，组织妇女从事“飞行”和“推胸”等服务不构成犯罪。 原因是最高法律不包括手淫、“推胸”和其他卖淫行为，法律也没有明确规定这不是犯罪。 公安部发布的“正式答复”不是法律，也不是行政条例，也不是部门条例。这只是一个“官方答复”，不能用作法律确定一项罪行是否为犯罪的依据。 由于没有根据法律手淫是否属于卖淫，根据刑法法律被明确界定为犯罪行为的人将根据法律被定罪和处罚；法律没有规定没有明确界定为犯罪行为的人不得被定罪和处罚”。法院做出这样的判决是正确的。

　　对方:手淫属于卖淫

　　 在传统意义上，“卖淫”被认为需要性交或至少双方性器官之间的接触。 然而，随着性产业的发展，除性交以外的特殊服务相继出现。 然而，这些色情服务基本上与传统的“卖淫”相同

　　 组织卖淫罪是在刑法第六章扰乱社会管理秩序罪下设立的。如果人们认为传统卖淫会损害社会管理，提供手淫服务也可以说具有同样的效果。

　　 同时，组织卖淫罪的立法实质是禁止一切不道德的采购活动。 妓女为了满足性目的而将自己的身体提供给他人进行性交易。他们不再仅仅以性交为内容，还包括其他类似性交的性服务。当然，这也包括“飞行”和“口交”。这也应该得到刑法的适当评价。 如果组织手淫的后果被认为非常严重，将手淫列入卖淫类别并调查组织者刑事对组织卖淫罪的责任完全符合立法精神。

　　 法律不应该是一纸空文，而应该是一种行为准则，它具有生命力，并随着时间和空间因素而变化。 如果我们坚持狭隘的性行为理论，我们就坚持它必须是性器官的结合，忽视对其他性行为学科的理解，并贯彻法律

　　“飞行”不是犯罪，但不一定是非法的。

　　公安机关已经将手淫理解为卖淫

　　在卖淫的定义不明时，公安机关已经将手淫理解为卖淫 。据了解，早在2001年，包括口淫、手淫、鸡奸等行为就被公安部认定为卖淫行为。2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号2001年2月28日）规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸型的性行为。目前，各地公安在执法中，都按这个批复对按摩店的色情服务者和组织进行处罚。

　　即使“飞行”没有被定罪，它也可能受到法律和秩序的惩罚。

　　 根据公安部2001年的批准，自慰和其他以营利为目的的不正当性关系是卖淫和嫖娼，肇事者应依法处理。 事实上，这意味着应该对不能定罪的有偿性服务行为实施公共安全处罚。 广东南海三名被告人无罪释放并不意味着他们的行为不违法，也不需要处罚。 公安机关也可以根据《治安管理处罚法》对其实施行政处罚，即罚款甚至拘留。 广东省高级人民法院还认为，在现行刑法及相关司法解释中，提供自慰服务的行为没有明确界定为犯罪，根据罪刑法定原则，该行为不被认定为犯罪。 然而，这种行为明显损害了社会管理秩序，具有一定的社会危害性。

　　法律模糊背后的利益纠纷和司法尴尬

　　一些公安“卖淫嫖娼”执法部门“任意”执法

　　 作为调查卖淫嫖娼的主要公安机关，由于公安部令人鼓舞的批准和舆论的支持，许多地方到目前为止在其公共活动中严厉处理色情服务。有些人甚至用避孕套来识别卖淫和嫖娼。有些人认定娱乐场所有罪，进行随机检查，干扰正常运作，有些人甚至侵犯人格，任意羞辱涉嫌色情服务人员。 但秘密地，一些公安官员纵容和保护卖淫场所，一些地方官员默许了。 这正是社会共识未能建立和法律法规模糊不清的结果。

　　公共权力的“任意性”必然导致对私人权力的践踏。

　　 在一些中小城市，公安机关执法过程中对卖淫的定义模糊不清。在一些地方，公安机关的执法部门将涉及男女经济交流的性行为定义为卖淫。 一些基层派出所甚至将男女共处一室视为卖淫。 此外，由于聊天中的流言蜚语，一对小学女生被认定为妓女，后来法院签发了一份认证证书，证明这两个女生的处女膜完好无损。 不久前，郑州的“实习生抓了一个妓女，打了一个女警察”事件也是滥用公共权力，伤害了普通人。

　　 在中小城市公安机关的实际执法过程中，对卖淫的处罚一般是罚款，以拘留和劳动教养为辅。 基层派出所所长透露，一次逮捕妓女罚款5000元至20000元不等，甚至被一些派出所用作收入来源。 对于家庭贫困、无力支付罚款、态度恶劣的妓女，将采取拘留或劳动教养的方式。 去年，Xi公安局和princesa分局联手“钓鱼执法”，进一步表明“抓妓女”已经成为一些地方公安机关的“摇钱树”。 这也成为公安机关扩大卖淫的原因之一。

　　丧失司法公信力的犯罪和非犯罪由法官决定。

　　 手淫服务作为一种治安案件，往往在公安机关关闭，涉及刑事诉讼的案件相对较少。 在进入刑事诉讼的案件中，既判有罪又判无罪 由此可见，在法律没有明确规定的情况下，全国各地的司法标准也存在严重差异。一些法官认为“飞行”是卖淫，而另一些法官不这么认为。这也可以说是法官自由裁量权的体现

　　 由于现实的复杂性和变化性，刑法只能表达立法精神并给出一个总体范围，而在这个范围内寻找最合理的标准，法官必须“自由决定”

　　所以， 为了避免法官在各自行使自由裁量权时认识不一，导致司法公信和司法权威在“同案不同判”和“选择性适法”所带来的司法不公中流失，就应规范自由裁量权，应避免运动式规范，不断的出台法律解释、司法解释，统一断案尺度。

　　正义应该解释什么是卖淫

　　 对于所有类型的卖淫，最可行的解决办法是发布司法解释，澄清什么是卖淫。 迄今为止，刑法本身及相关立法和司法解释没有在刑法中明确界定"卖淫"，更没有明确界定"卖淫"为提供性交的行为，导致许多案件"同一案件不同判决"。因此，在目前司法情况下,法律法规不太明确，司法标准在不同地方严重分化，司法机关有必要适应社会发展，同时结合实际情况，根据一般社会概念和刑法精神对相关术语法律进行解释，否则，它们将陷入机械正义的困境。

　　 此外，最高法院也有必要根据该领域“同案异判”的现状，尽快制定相关司法解释，回答具体法律申请问题，实现司法统一和司法权威。 这不仅能有效地限制公共权利的滥用，还能保护私人权利不受侵害。

　　对刑法中“卖淫”概念的理解

　　2017年，最高人民法院在《关于适用法律审理组织、胁迫、引诱、便利和介绍卖淫案件若干问题的解释》的理解和适用中明确指出刑事:

　　 至于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界存在争议，司法实践中更是如此。 相对一致的理解主要有:

　　 (1)提供性交服务和收集传统意义上的财产的行为应被视为卖淫

　　 (2)男子也可以提供卖淫服务 随着社会的发展和变化，男性也与不明身份的女性发生性关系，以获取物质利益。 将这种现象理解为卖淫已经得到立法和司法的确认。 1979年《刑法》第140条规定:“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 第一百六十九条规定:“引诱或者容留妇女卖淫牟利的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 “该《决定》将强迫妇女卖淫罪分为组织(他人)卖淫罪和强迫(他人)卖淫罪。它还将引诱和庇护妇女的罪行修正为引诱、庇护和介绍(他人)从事卖淫的罪行，并增加了引诱年轻女孩卖淫的罪行。

　　 1997年修订《刑法》时，该决定采用了组织、强迫、引诱、庇护和介绍卖淫罪的表述。

(3)卖淫应包括肛交和口交 。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。

　　最有争议的问题是，提供非侵入性但接触性的色情服务，如手淫，是否可以被视为刑法意义上的卖淫。

　　 在这方面，理解因地而异，学术争议也不小。 经过广泛调查、充分论证和谈判，起草小组仍未能达成一致意见。 然而，2001年2月18日，公安部发布了龚付梓[[2001]4号《关于以金钱为媒介对同性性行为定性处理的批复》 根据官方答复，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《全国人民代表大会常务委员会关于禁止卖淫嫖娼的决定》，未指明的异性成员之间或同性成员之间通过金钱和财产手段进行的非法性关系，包括口交、自慰、鸡奸等行为，都是卖淫嫖娼，肇事者应依法处理。 这一答复能否作为刑法意义上确定卖淫概念的依据？

　　 我们认为，刑法中的卖淫概念严格属于立法解释的范围，不应由司法机关解释。 然而，在司法实践中应明确以下几点:

　　 首先，司法解释没有解释卖淫的概念，卖淫属于管辖权的理由，但这并不影响各地司法实践的处理

　　 第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念不等同于犯罪概念。 违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。

　　 因此，在司法实践中，如何认定刑法意义上的卖淫，应根据刑法的基本含义，结合公众和公民对犯罪心理预期的普遍理解，严格遵循罪刑法定的原则。

　　在此基础上， 不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。

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