编者按:

本案涉及滥用职权，未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，不构成滥用职权罪。伪造的国家机关文件在拆迁补偿过程中不发挥实际作用，不构成欺诈行为的；在不审理主要案件的情况下就此案作出判决属于许多法律问题，如程序不当，以及刑事起诉问题和新刑法与旧刑法的适用。 这个案例有很大的指导意义，是专门为你的学习和研究而引用的。

陈某刑事判决中滥用职权罪的再审

四川省南充市中级人民法院

刑事判决

川刑〔2019〕13号处罚

四川省南充市人民检察院原公诉机关

再审申请人(原审被告人):陈某

再审申请人陈某犯有滥用职权罪。2015年10月21日，四川省彭安县人民法院发布(2015)彭兴子楚第86号刑事判决，判处陈某滥用职权罪，并处一年有期徒刑，缓刑一年。 陈某拒绝接受上诉，并向法院提出上诉。2016年1月25日，法院驳回上诉，维持原判，判决(2015)南中钟惺字第252号刑事 陈某拒绝接受这一决定，并向法院提出了申诉。 2018年11月30日，本院作出川十三沈星(2018)10号再审决定，决定本院应组成新的合议庭进行案件再审。 法院依法成立了一个新的合议庭，并举行公开听证会重审此案。 四川省南充市人民检察院指定检察官吴昭辉出庭履行职责，再审申请人陈某及其辩护出庭参加诉讼。 这个案子现在已经结束了

彭安县人民法院一审认定，2003年至2009年，被告陈某担任英山县国土资源局双河中心主任。 2007年4月，根据时任英山县国土资源局土地征收储备中心副主任尹慕康的介绍，陈某将两张盖有英山县人民政府公章、盖有英山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地使用证》出售给朱慕成、张慕民、陈某，朱慕成、张慕民、在白塔村租赁土地经营企业。 英山县龙池镇，16000元，按要求填写相关内容(土地使用者张牟民，住宅用地，土地面积199.29平方米，地址英山县龙池镇白塔村，土地使用者朱牟成，住宅用地，土地面积130.05平方米，地址:英山县龙池镇白塔村13个会所) 此后，朱茂成、张茂民将营山县郎池镇白塔村1000多平方米的房屋(包括上述两个证书中的房屋)转让给尹茂康、张茂军、杨茂林，并交付了上述两个“集体土地建设用地证书” 2009年下半年的一天，被告陈某给尹默康一张空白的《建设用地集体土地使用证》，上面盖有英山县人民政府公章和英山县国土资源局公章。尹茂康、张茂军、杨茂林讨论完填写内容后，张茂军、杨茂林要求其他人在土地使用证上填写“土地使用者罗茂莲(杨茂林的妻子)、住宅用途、土地面积345.78m2、营山县龙池镇白塔村地址”等内容。 2011年5月，尹茂康、张茂军、杨茂林因拆迁所购1000平方米以上房屋获得175.5万元的补偿，其中675.12平方米被认定具有合法产权，因上述三份《集体土地建设用地使用证》的存在获得1，526，205元的补偿。根据相关规定和拆迁户拆迁补偿协议，临时建筑补偿金额为200元/㎡ 被告陈某的上述行为给国家造成了1，391，181元(1，526，205元-675.12 ㎡ × 200元/㎡)的损失 同时，2014年9月3日，当英山县纪委发现陈某在调查龙池镇白塔搬迁过程中涉嫌违纪时，陈某主动到县纪委接受调查，交代了案情，并移交了涉案的违纪违法所得1.1万元。 经过对尹谋康、张谋军和杨谋林的调查，调查机关从案件中提取了他们的非法收入，共计115万元。

彭安县人民法院一审认定被告人陈某在担任英山县国土资源局双河国土资源中心主任期间，非法向他人出售(发送)盖有英山县人民政府公章和英山县国土资源局公章的空白《集体土地建设用地证书》，给国家造成重大损失。他的行为违反了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，构成滥用职权罪 公诉机关被指控犯罪，法院予以支持。 被告陈某将为谋取私利而保留的空白《集体土地建设用地证书》出售(寄送)给他人，这是徇私舞弊滥用职权。判处五年以下有期徒刑或者拘役 被告陈某在犯罪后主动来到本案，如实供认了自己的罪行，这是一种自首，可以从轻或减轻处罚。 被告犯罪后，陈某自愿退出非法收入，并可酌情从轻处罚。 本案相关犯罪立案后，涉案人员从大部分非法所得中撤出，并追回了国家的大部分经济损失。陈某被告可以酌情从轻处罚。 本案中国家的经济损失是由于营山县国土资源局盖章的空白《集体土地建设用地使用证》管理不规范，陈某被告滥用职权谋取私利，拆迁小组审查不严，未能按照相关文件进行赔偿造成的。它们主要是由一个结果引起的，在量刑时应该被认为是适当的。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事办理渎职案件若干问题的解释》(一)法律的有关规定，本案中被告人陈某填写了空白《集体土地建设用地证书》的相关内容，并加盖了其任职英山县国土资源局双河国土资源中心主任期间的公章。非法出售给他人，并非法给别人一张空白的《集体土地建设用地使用证》，加盖其保管的公章。其他人在空白证书上填写相关内容，总面积675.12 ㎡;此后，因上述三种证明而被认定为具有合法产权的房屋获得了1，526，205元的补偿。根据有关规定和被拆迁家庭的拆迁补偿协议，临时建筑补偿金额为200元/㎡,差额1391181元(1526205元-675.12 ㎡ × 200元/㎡)应确定为国家经济损失 在这种情况下，没有划分主犯和从犯的问题。 其辩护人民提出的辩护意见，即“陈某已经自愿投降，自愿交出赃物，在法庭上认罪，等等”与审判中发现的事实是一致的，法院采纳了它。 根据被告人民陈某犯罪的事实、性质、情节、危害社会、认罪悔改，可以从轻处罚，符合缓刑条件的，可以宣告缓刑。 根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和第六十四条以及《最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑事处理玩忽职守案件若干问题的解释》(一)、《中华人民共和国刑法》第一条第一款第二项和第八条第一款第三项的规定，陈某a 被告人被判处一年徒刑二.陈某被告的违法所得应当追缴并上缴国库

被告陈某对该决定提出上诉 他上诉的主要原因和他辩护人民的意见如下:1 .陈某未填写陈某给尹谋康的集体土地使用证，陈某不承担损失责任；第二，陈某德利的两份集体土地使用证造成的一些损失不是陈某的行为造成的，陈某不应承担责任。 三、陈某有自首、自愿返还赃物、在法庭认罪等法定从轻或减轻处罚情节，一审量刑过重，请求减刑为免予刑事处罚

法院一审认定的事实与一审认定的事实一致。

原审二审认为，上诉人(原审/[被告)陈某在担任营山县国土资源局双河国土资源中心主任期间，非法将盖有营山县人民政府公章和营山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地证书》出售或寄给他人，给国家造成重大损失，构成滥用职权罪。 自首的，可以从轻或者减轻处罚。事件发生后，他自愿退出非法收入，并可酌情从轻处罚。符合适用的缓刑条件，可以宣布缓刑。 首先，量刑时充分考虑了陈某从轻和减轻处罚的情况，并对他判处了与罪行和处罚相称的刑罚。 应当维持原判，因为事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。 根据《中华人民共和国诉讼法》刑事第二百二十五条第一款第一项，“第二审人民法院审理不服第一审判决的上诉、抗诉案件，应当根据下列情况分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，裁定驳回上诉、抗诉，维持原判决”，裁定:驳回上诉，维持原判决

陈某向本院申请再审，请求改判其无罪。事实及理由：蓬安县人民法院（2015）蓬刑初字第86号刑事附带民事判决书以及南充市中级人民法院（2015）南中法刑终字第252号刑事附带民事裁定认定事实有误，定罪量刑不当。一、陈某的行为没有给国家、公共财产造成经济损失，不构成滥用职权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，国家机关工作人员滥用职权造成经济损失30万元以上的，以滥用职权罪论处。蓬安县人民法院（2015）蓬刑初字第86号刑事附带民事判决书以及南充市中级人民法院（2015）南中法刑终字第252号刑事附带民事裁定认定陈某出卖空白国土证的行为直接导致杨某林、殷某康等三人获得土地拆迁赔偿款人民币1526205元，其中有1391181元系不应当获得部分，故认定该金额为造成国家财产损失的具体金额是严重错误的。在再审申请人陈某因滥用职权罪被蓬安县人民检察院提起公诉的同时，杨某林、殷某康等人因诈骗罪被南充市高坪区人民检察院提起公诉。针对殷某康等三人诈骗犯罪一案，南充市高坪区人民法院于2016年7月6日作出（2015）高坪刑初字第187号刑事判决 ，宣告殷某康等三人诈骗罪无罪，并认定“在协商过程中，杨某林虽然坚持自己的假土地使用证，要求按照正规合法房产进行补偿，但是是否满足杨某林的有理或者无理要求，拆迁机构有着充分的自主决定权…三被告人伪造的土地使用证在拆迁补偿中没有起到作用，三被告人获得的补偿款，也并非拆迁机构收到三被告人虚假土地使用证的欺骗和蒙蔽而产生的错误认识…完全是由被告人与拆迁机构通过协商解决的结果…”可见殷某康等三人虽然在在拆迁过程中使用了虚假的土地使用证，但该土地使用证并非获得补偿款的主要依据，三人获得补偿款未对国家、集体或者任何一方的合法财产权益构成侵害，更无从谈起造成国家财产损失。此外，一方面本案的拆迁主体是营山县白塔新区投资公司，该公司是以牟利为目的的土地整治项目公司，并非行政机构或行政拆迁机构，因此房屋拆迁货币安置协议双方是民事主体在完全平等自愿协商的基础上签订的协议，所有拆迁赔偿款项都是由该民营企业承担，不牵涉国家财产损失，这是殷某康等人不构成诈骗罪的主要理由之一，高坪区人民法院其他类案的生效判决对此也作出了相同的认定。另一方面关于拆迁及补偿标的的内容。在房屋拆迁货币安置协议书上，明确注明拆迁对象为殷某康等人所有的房屋，补偿款1356000元包括房屋补偿款、停产停业补偿费、搬迁补助费、附属物补偿等费用，并未体现有对土地使用权的补偿。综上，再审申请人确有错误行为但未造成国家重大损失，而且当时再审申请人供职的双河国土所并非涉案房屋所在地（朗池镇），不符合滥用职权罪的犯罪构成要件和追诉标准。再审申请人将两本空白《集体土地建设用地使用证》以1.6万元的价格售出涉嫌受贿，但根据“从旧兼从轻”的原则，也未达到受贿罪的追诉标准，不应认定为犯罪行为。此外，根据再审申请人实施上述行为的时间和具体情节，无论以何罪名追究刑事责任都超出了追诉期限，不应当被认定成犯罪。二、审理程序不公。原一审认定再审申请人构成滥用职权罪，主要依据是杨某林、殷某康等三人利用三本国土证给国家造成重大损失。但在本案一审判决时，殷某康等人的案件尚未判决，是否给国家造成重大损失未经法院审理尚无最终结论。原一审在主案尚未审理的情况下对本案作出判决，程序不当。殷某康等人一案最终法院认定补偿金额是各方平等协商的结果，未因伪造土地证造成国家重大损失，且殷某康等三人的案件在一审判决后，检察院提起抗诉后撤诉，南充市中级人民法院裁定准许撤回。由此，同一法院对同一案件事实作出了不同认定，相互矛盾。再审申请人在案发后接受纪委询问时就主动如实供述自己违法行为并退出违法所得，有自首情节，由于定罪不准、处罚过重，导致再审申请人承担过重的法律责任。而殷某康等三人中，因其中一人诈骗罪不成立得以保留公职。综上，请求对本案查明后依法改判。

南充市人民检察院认为，再审申请人对原审认定的事实和证据没有异议，只对案件造成的损失有异议 尹谋康等人刑事案判决认定，尹谋康等人买卖和伪造国有土地使用权证书的行为构成伪造国家机关证书罪。因此，即使陈某的行为不构成滥用职权罪，它们也构成伪造国家机关证件罪的共犯，或者构成贿赂罪。最初的审判是通过选择重罪发起的公诉。 驳回陈某再审请求并维持原判的请求

再审发现，四川省南充市高平区人民法院于2016年7月6日审理了四川省南充市高平区人民检察院以伪造国家机关证明和贿赂罪起诉尹谋康、杨谋林、张谋军伪造国家机关证明罪的案件，并作出高平兴初字(2015)第187号刑事号判决。 认定“他们(尹谋康等三名)非当地村民，无论土地使用证是真是假，都被拆迁组织否认，即三名被告 ...补偿主要基于市场规则，由拆迁当事人自愿协商，甚至通过谈判解决...因此，三人被告的行为不构成欺诈...在175万元以上的赔偿中，哪些金额已经完成，如何确定金额还不能确定。 当地政府的文件政策不是法律规定。如果完工的工程量只是根据当地政府的拆迁补偿政策标准计算，而三人被告受到处罚，则没有足够的依据法律 鉴于在本案中无法确定已完成犯罪的数额，与已完成犯罪相比，从轻或减轻处罚的依据将会丧失。因此，三人被告的欺诈企图也无法成立。 在此基础上，高平区人民法院裁定，“一、被告尹谋康犯有贿赂罪，判处一年监禁；伪造国家机关证件罪的，处一年有期徒刑。 决定执行一年零十个月的有期徒刑；二.被告杨茂林因伪造国家机关文件罪免予刑事处罚。3.被告张谋军因伪造国家机关文件罪免予刑事处罚。四、被告人尹谋康、杨谋林和张谋军被判诈骗罪。五、被告尹谋康被判受贿无罪。六、被告杨茂林被判受贿无罪 "

案件宣判后，高坪区人民检察院提出了抗诉，张牟军([被告)对此提起上诉。 在审理过程中，四川省南充市人民检察院决定撤回抗诉。 四川省南充市高坪区人民检察院对此案提出抗议，张牟军对此提起上诉。 庭审期间，四川省南充市人民检察院决定撤回抗议 张牟军申请撤回上诉 法院作出裁决，允许撤回抗议和上诉，高平区人民法院的判决生效。

除了一审、二审因上述三份《集体土地建设用地使用证》及陈某上述行为被认定为“其中675.12㎡”具有合法产权外，赔偿金额为1526205元...被告损失1391191元(1526205元-675.12×200元/㎡)，再审中发现的其他事实与一审、二审一致。

法院认为，再审申请人陈某在担任英山县国土资源局双河国土资源中心主任期间，非法出售或向他人寄送盖有英山县人民政府公章、盖有英山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地使用证》，属于滥用职权。 但是，要构成滥用职权罪，除了滥用职权的行为外，还必须给公共财产、国家和人民的利益造成重大损失。 高平区人民法院在尹谋康等三人案件中认定，尹谋康等三人伪造的《集体土地使用证》没有起到拆迁补偿的作用。 根据市场规则和与拆迁机构的谈判结果，尹谋康等三人获得了175.5万元的赔偿。 因此，陈某出售和交付三份"集体土地使用证"并没有给公共财产、国家和人民的利益造成重大损失，也不构成滥用权力罪。 同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事处理渎职法律案件若干问题的解释》(一)，第一条第一款规定:“国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的，依照刑法第三百九十七条的规定，视为“给公共财产、国家和人民利益造成重大损失:(二)造成经济损失三十万元以上。”滥用职权罪的成立，应当给公共财产、国家和人民造成30万元以上的经济损失 在这种情况下，即使考虑到尹谋康等三人根据三份《集体土地建设用地许可证》获得了175.5万元的补偿，也无法确定尹谋康等三人应该获得175.5万元的补偿中的哪一份，哪一份是他们应得的。因此，不可能确定陈某行为造成的具体损失额，因此也不可能确定陈某构成滥用权力罪。

关于陈某的行为是否构成其他罪行的问题 公诉机关提议，即使陈某的行为不构成滥用权力罪，也将构成伪造国家机关文件罪中的共犯或贿赂。 对此，我院分别阐述如下:

一是关于是否起诉伪造国家机关文件罪的共犯 2007年4月，陈某用套印(盖章)公章填写空白《集体土地建设用地证书》的相关内容，并将其出售给朱茂成等人。2009年下半年，他向尹谋康提交了一份空白的《集体土地建设用地证书》。尹谋康等人在空白证书上填写了相关内容。他们的行为与尹谋康等人共同犯有伪造国家机关证件罪。 《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款规定:“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件或者印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。”第八十七条“下列期限届满后，不得起诉: (一)法定最高刑为五年以下有期徒刑的，陈某伪造国家机关文件罪的法定最高刑为三年，追溯时效为五年，自2009年下半年起至起诉时效届满的2014年下半年止。” 但是，立案侦查的时间是2015年2月5日，即立案侦查时，起诉时效已超过五年。不应再以伪造国家机关文件罪起诉陈某。

二、关于再审申请人陈某是否应当因受贿罪被起诉 1.陈某的行为是贿赂吗 再审申请人陈某将两张盖有公章的空白《集体土地建设用地证书》出售给朱、张，并收到人民币1.6万元。其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定的国家工作人员利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，属于贿赂行为。 2.论诉讼时效 再审申请人受贿罪发生在2007年4月，彭安县人民检察院立案侦查的时间为2015年2月5日 根据当时生效的《中华人民共和国刑法》第三百八十六条，“行贿的，依照本法第三百八十三条的规定，根据受贿数额和情节予以处罚。” 索贿的，从重处罚。 第三百八十三条第一款犯贪污罪的，根据情节轻重，依照下列规定处罚: (三)个人贪污数额在五千元以上五万元以下的，处一年以上七年以下有期徒刑。“第八十七条”犯罪经过下列期限后不得起诉: (二)法定最高刑为五年以上十年以下有期徒刑的，自2007年4月至2017年4月，陈某受贿罪的法定最高刑为七年，相应的诉讼时效为十年。因此，在立案时没有超过对贿赂犯罪的追溯调查。" 3.论开始处罚的标准 在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)生效前，陈某利用职务之便非法收受他人钱财16，000元。在审判期间，《刑法修正案》(九)已经生效。根据《刑法》第12条“从旧到轻”的原则，修订后的《刑法修正案(九)》适用于陈某受贿的量刑和处罚。 《刑法修正案(九)》生效后，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事办理贪污贿赂案件若干问题的解释》第一条第一款规定，只有贿赂金额在3万元以上的，才能追究该人刑事的贿赂责任。 但是，陈某的贿赂金额只有1.6万元，还没有达到3万元的追溯起点，因此其行为不构成贿赂

综上所述，陈某的再审理由是有效的，我院支持他的再审请求。 根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第八十七条、第二百八十条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、《最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑事处理玩忽职守案件若干问题的解释》(一)，第一条第一款， 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件的意见》刑事经最高人民法院审判委员会讨论决定，现就本案适用法律若干问题解释第一条第一款和《中华人民共和国诉讼法适用解释》第三百八十九条第一款的规定作出如下决定:

一、撤销我院(2015)南中发兴中字第252号刑事号民事补充裁定和四川省彭安县人民法院(2015)彭兴初字第86号刑事号民事补充裁定；

二.维持四川省彭安县人民法院(2015)彭兴子楚第86号刑事民事补充判决第二项，即“追回被告陈某非法所得并上缴国库”；

三.陈某，再审申请人，无罪

这个判决是最终的。

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