[案]

2005年9月，被告人邹某出资50万元注册XXX葡萄酒有限公司，自那时起成为法定代表人 XXX葡萄酒工业有限公司有一个非独立的分支机构，XXX大餐厅，于2005年10月中旬开业。邹某，被告人，全权负责餐厅的运营和管理。 与此同时，被告人邹某通过自己的住房抵押贷款和向他人借款，为餐馆经营筹集了200多万元。 自开业以来，这家餐馆一直经营正常。 截至2007年5月，被告人邹某利用淡季在当地装修餐厅，投资约50万元。此外，邹某在公司成立之初因偿还贷款和利息而在现金流方面遇到困难。 为此，被告人邹某于2007年6月开始向他人借高利贷，后来偿还了以前的贷款，这逐渐导致公司资本链的断裂和资不抵债。 从2008年1月到2009年10月，被告人邹某发明了投资矿产资源、投资快餐连锁店、投资超市以及归还丽水、温州、昆山等地银行贷款的理由。他隐瞒了个人和餐馆的真实财务状况，骗取了张某等22人的贷款，并将大部分收益用于偿还高利贷本息，导致张某等损失6258150元。 事发后，邹家华向公安机关自首。

[审判]

据法院审理，被告人邹某捏造事实，隐瞒事实，以非法占有为目的骗取他人共计6，258，150元。数额巨大，他的行为构成欺诈。 被告邹某自首，如实供认了犯罪事实。他自首了，可以依法从轻处罚。 被告邹某因经营餐厅欠高利贷，并骗取他人高利贷款。在犯罪原因和赃款去向上不同于其他诈骗犯罪。这反映在量刑中。 因此，他判处被告人邹某有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，没收个人财产10万元。 同时，法院命令被告人邹某归还犯罪所得赃款。

一审判决下达后，被告人邹某拒绝接受判决并提出上诉，理由是他主观上没有故意欺诈，客观上没有捏造事实，原判决认定事实错误，性质不正确。 二审法院最终驳回上诉，维持原判。

[评论]

案件发生后，对于邹某被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，出现了不同意见。一种观点认为邹某借钱是为了经营酒店。虽然邹某在借款时并没有告诉债权人酒店经营的真实情况，但仅表明她以欺诈手段借款，这不等于非法占有，应根据民事欺诈进行处理，只应承担偿还贷款的责任。另一种观点是，当邹，一个被告人，负债装修一家餐馆时，他已经欠了一大笔高利贷本息。 在这种情况下，邹某向他人借钱，以填补高利贷的黑洞，隐瞒真相。他知道钱不能客观地归还。因此，他骗钱还债的意图是显而易见的，符合欺诈的基本特征。

关于被告人对邹氏行为定性的争议集中在他的行为是否是民事欺诈。主观上有非法占有的目的吗？掩盖真相的客观事实是虚构的吗？我们认为邹某的行为不是民事欺诈。他的主观目的是非法占有，客观事实也是虚构的，这符合诈骗罪的构成要件。他的行为构成欺诈罪

(a)欺诈和民事欺诈之间的区别

欺诈是指以非法占有为目的，捏造事实或者隐瞒事实，骗取大量公私财产的行为。 民事欺诈是指一方故意用不真实的信息表达其意图，导致另一方陷入错误理解，从而导致某种民事法律关系的非法行为。 两者都可以在经济活动中以欺骗手段获取非法占有的特定财产，主要区别是:

首先，民事欺诈当事人采用欺骗手段诱使对方陷入错误的理解并与之交易，以获取一定的经济利益，其目的并不在于非法占有公私财产。 欺诈的目的是让对方误解并处分财产，从而达到非法占有公私财产的目的。

其次，民事欺诈者总是在签署合同后创造条件以积极的方式履行合同。 这个骗子根本没有诚意或能力。即使是合同的一点点履行也是象征性的“空头支票”

第三，民事欺诈者可以在一定程度上为自己辩护，以减轻他们的责任，但他们不会逃避责任。 但是骗子想让自己逃避责任，最终让对方遭受损失。

其中，是否有非法占有的目的是区分两者的关键 除了非常典型的情况外，非法占有的目的通常是根据某些客观事实推定的。 虽然“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必须通过一系列外在化的客观行为表现出来，我们可以根据其客观行为和行为效果推断出行为人的主观心理态度 笔者认为，诈骗罪非法占有目的的推定必须以行为人所进行的客观行为活动为基础，综合考虑行为人在行为前、行为中和行为后的各种主客观因素，做出全面判断。只有从行为人的欺诈技术过程和各种行为环节出发，综合所有事实，经过仔细论证，排除其他可能性，才能得出正确的结论。 一般来说，在对合同诈骗罪非法占有进行诉讼证明和司法认定的过程中，必须综合考虑、审查和分析以下要素:

1.这取决于合同主体的身份是否真实；

2.审查行为人是否有能力履行合同；

3.有必要审查行为人是否采取了欺诈行为手段；

4.检查行为人是否实际履行了合同；

5.审查行为人不履行合同的原因；

6.检查演员对表演的态度是否积极；

7 .审查行为者处置财产的主要形式；

8.检查演员后来的态度是否积极

(2) 被告邹的行为符合诈骗罪的主客观构成要件

1.邹某通过自己的积极行为进行欺诈 邹某在负债装修酒楼时，业已欠下巨额高利贷本息，这是邹某在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，邹某隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了在外地投资、归还银行借款等事实，并通过承诺以高息作诱饵向张某等多个债权人借得大笔款项，用以偿还高利贷本息。试想如果张某等债权人知道酒楼的真实经营状况、邹某个人负债情况及其“借款”的真实用途，那么断然不会向邹某出借款项；因此张某等人对邹某的借款是基于邹某虚构的事实，对客观情况产生错误判断后对各自财产所作的错误处分。可见，邹某积极作为的目的并不是出借人张某等所期望的通过双方履行借、还款义务，各自谋取一定的利益，而只是想让张某等债权人对其虚构事实信以为真，取得其借款后用于偿还高利贷本息。

2.邹有非法占有他人财产的主观意图 邹某明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，根本不可能再有能力履行借款合同时，通过欺骗手段向他人借钱的结果只能导致出借人财产损失。但为了填补不断扩大的高利贷黑洞，邹某只好不断地“拆东墙补西墙”，任凭损失不断降临到各个出借人身上。虽然对于邹某而言，其没有直接占有借款并进行挥霍的主观故意，客观上是将借款用于填补巨额高利贷本息，但是用于挥霍还是归还高利贷的区别仅在于处分方式，该二种处分行为导致借款无法归还的后果是一致的。即便被告人邹某主观上有归还的愿望，但在其当时所处的资金状况下，从常理分析，作为一个普通的市场经济人，理应认识到通过正常的经营活动偿还高利贷本金及许诺高额利息借款的愿望本身就是一厢情愿，是“不可能完成的任务”。尽管邹某也采取了部分归还的行为，但那是为了拖延问题败露的时间，不可能从根本上解决问题。虽然被告人一再表示没有非法占有的故意，但其采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将借款用于偿还高利贷本息，致使无法归还的现状，已经造成出借人实际损失，客观上和法律上均确定了其“非法占有”的存在。至于邹某出具的借据，只不过是其“借钱”时的幌子、道具，当然也不存在纠纷发生后，想方设法通过履行还款义务减轻自己的责任，使对方挽回所遭受的损失问题。综上分析，可以认定邹某“借钱”之初就具有非法占有他人财物的目的，其“借款”行为根本不属于民事欺诈行为。

3.邹的“贷款”金额符合欺诈起诉标准 《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定：根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。而根据第一条规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；……个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。本案涉案金额达600余万元，已大大超出了该范围，属于“诈骗数额特别巨大”。

(3) 被告邹的行为不构成合同欺诈

1.本案中的贷款合同不属于合同欺诈的“合同”。 合同诈骗罪之合同，不论是书面的非书面的，民事的经济的，都体现市场秩序，即具有三方面特征：具有财产内容、存在于市场经济活动中、反映市场经济条件下的交易关系。不体现市场秩序的有关身份关系的合同（协议）以及不反映交易关系典型形式的不附条件的合同，比如民事法律有关“婚姻、收养、监护等协议”（见《合同法》第2条）、民间借款合同，无偿的保管合同、仓储合同、委托合同代理合同等，就不是合同诈骗罪中的“合同”。本案邹某利用来实施的骗取他人财物的借款合同就属于上述不附条件的合同，虽然合同本身具有财产内容，但是该合同并未存在于市场经济活动中，且双方当事人间并未形成对价交换关系，财产的流转是由单方履行义务产生的，不反映市场经济条件下的交易关系，故不属于合同诈骗罪之“合同”。

2.邹的行为并没有违反合同诈骗罪的犯罪对象 根据刑法理论，犯罪客体分为三个层次：一般客体、同类客体和直接客体。从一般客体到同类客体再到直接客体的贯穿，意味着直接客体的确定不能脱离同类客体，同类客体的确定，亦不能脱离一般客体。按照这种结构，利用合同进行诈骗的行为，只有扰乱了市场秩序进而破坏了社会主义市场经济秩序，才构成合同诈骗罪。结合案件的具体事实和刑法第224条关于合同诈骗罪的具体规定，我们可以看到：因邹某与被害人之间签订了所谓的“借款合同”并非要进行商品交换活动，不体现市场秩序，故不具有规制市场活动的意义，因而其所侵犯的当然就不是市场经济秩序而不具有扰乱市场秩序的类型化特征。

3.“除本法另有规定外，适用”的理解 合同诈骗罪与诈骗罪是特别法与一般法的关系，二者的规定是法条竞合。刑法第266条关于“本法另有规定，依照规定”的规定，肯定了法条竞合时只能适用特别规定。而适用该条的关键在于对竞合规定的规范目的进行比较，即利用合同的诈骗行为，到底是侵犯了刑法所保护的市场秩序还是财产所有权关系，如果是前者，当然属于“本法另有规定”而构成合同诈骗罪，否则只能依照第266条定诈骗罪。如果我们往返于事实与规范之间，继续进行“类型化”的思考，并且把主观罪过作为犯罪构成要件的核心甚至是唯一要件，犯罪构成要件的认定不过是用客观事实对主观要件的认定，那么就可以得出这样的结论：邹某运用“借款合同”这种合法的形式，所要达到的不过是非法占有他人财产所有权的目的。故应构成刑法第266条规定的诈骗罪。

综上所述，邹某的行为符合诈骗罪的主客观要求和起诉标准，应予追究刑事

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