浙江金华的应女士与丈夫晚饭后出门，看见一只德国牧羊犬在垃圾桶旁翻垃圾，自己看了很可怜，因为平时经常救助小动物，所以便将其带回了家。

没想到几天后，当地派出所找上了门，警方说这是警犬，他们的行为属于盗窃。目前，应女士夫妇被取保候审。办案民警告诉应女士夫妇，此前已有人因为该狗而被刑事处罚过。

盗窃罪，规定在我国《刑法》第二百六四条，具体条文表述为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据张明楷教授的定义，盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

依据这一定义，可以将盗窃区分为普通盗窃与四种特殊盗窃。从案例介绍的情况来看，应女士夫妇被指控的盗窃行为属于普通盗窃，即以非法占有为目的窃取警犬（属于数额较大的国家财物）。

犯罪是符合构成要件的行为。判断应女士夫妇是否构成盗窃罪，必须判断其行为是否符合盗窃罪的犯罪构成。

具体而言，应先判断其行为是否符合盗窃罪的客观构成要件，是否具有实质的违法性，然后判断其是否具备盗窃罪的主观构成要件。前后顺序不可颠倒。

对客观构成要件符合性的判断，关键在于对警犬被领回家时“占有状态”的判断。如果该警犬属于无人占有的状态，则应女士夫妇的行为并非侵害任何人的占有，不属于犯罪行为；而如果该警犬当时处于他人占有的状态，则应该进一步判断应女士夫妇是否具有非法占有的目的。

张明楷教授认为，虽然表面上处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。

比如，停放在他人门口的自行车，即便没有人看守，一般人也会认为该自行车是属于房屋主人的财产，而不会当成是没人要的东西。

本案比较接近于这种情形，因为某种不清楚的原因，该警犬脱离了警方的控制以至于在大街上流浪。从表面上看，显然已经处于警方的支配领域之外。问题的关键在于，在当时的客观环境下，应女士夫妇是否可以认识到“流浪狗”是由他人占有。

笔者认为，在城市环境下，对于依靠捡拾垃圾生存的犬类，一般人都会认为其属于“流浪狗”，难以认识到其捡回家的狗属于他人占有的财物，更难以认识到“流浪狗”是警犬。

依据有三，其一、案件发生的背景为城市而非农村。在我国农村，散养犬类的现象较为常见，因此即便没有佩戴项圈，农村人一般也会认识到自由活动的犬类属于他人所有。

但在城市当中，犬类外出一般有主人陪同，可以随意活动并没有佩戴项圈标识的犬类，一般会被认为是流浪犬。即便辨识出“流浪狗”是警犬，依据前述理由，应女士夫妇也有充分的依据认为其属于警方遗弃的警犬。

其二、牧羊犬并不属于罕见的犬种，也不属于警方特有的犬种。即便是警犬，在脱离警方控制且没有佩戴警方标识的情况下，也与一般的流浪狗无异。一般的群众并不容易区分。

其三、据警方透露，“此前已有人因为该狗而被刑事处罚过。”很显然，不可能所有群众都是盗窃犯。既然之前已经有群众将该警犬误认为是“流浪狗”，表明这种“误认”具有一定的普遍性。

依据上述理由，警方不仅客观上丧失了对该警犬的占有，一般人也无法根据当时的环境条件推知该“流浪狗”是由他人（包括警方）占有。应女士夫妇的行为应评价为捡拾遗失物，不属于盗窃行为，不构成盗窃罪。

值得思考的是，如果应女士夫妇捡回家的不是警犬，而是他人饲养的宠物狗，警方是否会当作刑事案件处理呢？答案很显然。

但是，同样是走失的犬类，为何换成警犬就会被追究刑事责任呢？我国《刑法》第二百六十四条并没有对“公有财物”作出特殊规定，要求公安机关进行特殊保护。这其中是否涉及公权的滥用，并非没有讨论余地。

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