《刑事审判参考》第113集

　　[第1238号]

　　许博等人非法经营案

　　-如何描述未经许可经营原油期货业务的行为，并向客户提供相反的提示

　　基本事实

　　 被告徐波，男，1976年12月5日出生。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告易明云，男，1973年9月17日出生。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告邹鸣幽，男，1987年10月22日出生。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告李薛梅，女，1989年11月29日出生。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告蔡志祥，男，1988年10月5日出生。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告陈聪，男，1982年1月5日出生。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告陈涛，男，生于1981年10月17日。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告尹晓琳，男，1971年2月4日出生。 2016年4月22日，他因涉嫌欺诈被捕。

　　 被告蒋文德，男，1982年2月16日出生。 2016年4月15日，他因涉嫌欺诈被保释，正在等待审判。

　　 被告宋连胜，男，生于1992年14日 2016年4月15日，他因涉嫌欺诈被保释候审。

　　 被告张志达，男，1983年10月5日出生。 2016年4月14日，他因涉嫌欺诈被保释，正在等待审判。

　　 浙江省新昌县人民检察院判定被告徐波、易明云、陈聪、邹鸣幽、陈涛、李薛梅、蔡志祥、顾晓琳、姜文德、宋连胜、张志达犯有诈骗罪。 向新昌县人民法院提起公诉

　　 被告徐波等人及其辩护人的主要解释和辩护意见是，控方指控被告欺诈的事实不清楚，证据不足，其行为不构成欺诈。一些辩护人认为被告的行为构成非法经营罪。

　　新昌县人民法院公开审理后发现:

　　 2013年4月17日，易600(另行办理)成立南昌广江投资咨询有限公司(以下简称广江公司)。被告易明云担任法定代表人，股东为易600被告蒋文德、易明云 2015年8月至9月，被告徐波通过江文德的介绍认识了易600。在对现货原油投资市场和广江公司进行调查后，他与易600和被告江文德合伙成立了江西华伦投资咨询有限公司(以下简称华伦公司)。徐波担任法定代表人，股东为徐波、易600和江文德。 华伦公司成立后，被告易明云、江文德联合派管理人员和业务员被告陈聪、邹鸣幽、蔡志祥、尹晓琳、李薛梅、宋胜到华伦公司开展业务。 被告陈涛和张志达留在广江公司继续营业。

　　 天津矿产资源交易所成立于2010年11月24日。经营范围包括矿产资源产品交易的市场经营管理服务和相关产品交易的资金结算。但是，它不具备现货原油销售和储存业务的资格。 2013年5月15日，天津冯云叶巍矿产资源管理有限公司(以下简称天津冯云)成立，并于2015年5月1日成为天津矿产资源交易所会员。双方同意，天津矿产资源交易所将为天津冯云提供电子交易平台及相关报价、信息培训、协调和管理服务。作为天津矿产资源交易所的综合会员，天津冯云将利用电子交易平台完成与投资者的交易，支付年度会员费和培训费，并按每笔交易金额的2/10000向天津矿产资源交易所支付交易管理费。

　　 2015年10月，被告陈涛注册南昌云峰矿业有限公司(以下简称南昌云峰) 同年10月10日，易600与被告蒋文德等人来到天津冯云，以南昌冯云的名义与天津冯云签订中介合作协议，成为天津冯云的甲级中介代理人。 双方同意南昌冯云将开发自己的贸易品种，供客户参与天津冯云 天津冯云每周与南昌冯云结算一次。南昌冯云向天津冯云支付风险保证金，平台交易产生的手续费和利润全部转入天津冯云账户，然后按约定比例返还给代理人。 厚光江公司和华伦公司通过南昌云峰使用天津云峰平台，自称天津云峰的中介机构，进行原油和沥青的“现货”交易

　　 广江公司和华伦公司分为行政部和业务部。营业部由电话营销部和网络营销部组成。 业务部具体负责广江公司和华伦公司在天津冯云平台的投资交易。 被告陈涛、张志达分别担任广江公司业务董事和业务经理。被告易明云、陈聪、尹晓琳、邹鸣幽分别为沃伦公司首席执行官、首席商务官、电话营销部首席商务经理、互联网营销部首席商务官。被告蔡志祥、宋连胜、李薛梅分别是华伦公司网络市场部两部分和三部分的业务经理。 上述业务经理包括业务主管和销售人员。 具体操作如下:沃伦公司行政部门的工作人员将公司购买的电话号码的客户资源提供给业务部门；该销售员再次打电话，将微信朋友和QQ朋友添加到虚拟“付梅”女性的形象中，作为第三方。在相互交谈并获得信任后，业务总监和销售员推荐了李薛梅、宋连胜、张志达等饰演的“堂兄妹助理”。给客户，帮助客户开户，安装操作软件，推荐陈聪、陈涛、邹鸣幽、蔡志祥等扮演的“表亲”和“专业分析师”。以指导客户的具体投资交易 天津云峰平台交易的产品包括原油沥青等 陈聪还创建了一个名为“战斗到底”的QQ群，并每天将天津冯云发送的市场运营建议发送给该QQ群。然后，该小组的成员将它们发送给业务经理和销售员。 被告陈聪、陈涛、邹鸣幽、蔡志祥等人在指导投资业务时，与天津云峰向客户提供的市场价格方向相反。

　　 2015年10月至2016年3月，广江公司、华伦公司的销售人员、业务总监等。向天津云峰平台征集25名客户进行“现货”交易，造成客户损失2769049.71元。广江公司和华伦公司的非法收入合计4044839.68元。

　　 新昌县人民法院认定，被告徐波、易明云、江文德、陈涛、陈聪、蔡志祥、邹鸣幽、张志达、宋连胜、李薛梅、尹晓琳违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，从事期货交易代理活动，扰乱市场秩序。情节特别严重，其行为构成非法经营罪。 十一名被告是共同犯罪的共犯，应当依法减轻处罚。 公诉机关认定无罪的，应当予以纠正。 据此，根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条和第六十四条的规定，徐波因非法经营罪被判处有期徒刑四年，并处罚金25万元。被告易明云被判处有期徒刑四年，并处罚金25万元。被告蒋文德被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金25万元。被告陈聪被判处有期徒刑三年，并处10万元罚款。被告邹鸣幽被判处有期徒刑2年零10个月，并处罚金15万元。被告蔡志祥被判处有期徒刑两年零三个月，并处罚金5万元。被告李薛梅被判处有期徒刑两年零两个月，并处罚金16万元。被告宋连胜被判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金7万元。被告陈涛被判处有期徒刑10个月，并处5万元罚款。被告尹晓琳被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金4万元。被告张志达被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，并处2万元罚款。

　　 一审后，新昌县人民检察院提出抗诉，认为许博等人构成非法经营罪的原审判决是法律适用上的错误，许博等人应当依法改判为诈骗罪。

　　 一审被告易明云、邹鸣幽、李薛梅和蔡志祥提出上诉，称原判决对他们来说太重了。

　　 经过公开审理，绍兴市中级人民法院认为，原判决违法经营事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。 检察机关关于本案构成欺诈的抗诉意见和上诉人的上诉理由没有得到支持。原审被告人和辩护人认为本案不应当认定欺诈的意见应当采纳。 在此基础上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条)第225条第1款第1项的规定，驳回了抗议，维持原判 主要问题

　　被告未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作。客户在交易过程中遭受了巨大损失。你如何确定被告的行为？

　　争议意见

　　 在本案审理过程中，对被告徐波等人的行为定性有两种意见:一是被告徐波等人的行为构成欺诈 原因是:(1)每个被告都有非法占有被害人财产的主观目的 (二)被告客观上共同实施捏造事实、隐瞒事实、骗取受害人财产的行为，符合欺诈的客观要求 首先，被告通过推销员虚构的“白付梅”女性形象引诱受害者进入交易平台进行操作 其次，被告徐波等人向被害人推荐由被告李薛梅等人扮演的“堂妹助手”，为被害人开户并安装操作软件。后来被告陈聪等人将天津冯云提供的价格反过来提供给受害者，共同给受害者造成损失。 最后，记录在案的被告一直在鼓励客户增加他们的资金，进行大量头寸，故意增加交易损失的风险。

　　 另一种观点认为，被告人许波等人未经批准非法从事变相期货交易，这种行为特别严重，符合非法经营罪的犯罪构成，因此该罪依法成立。

　　判断的理由

　　我们同意第二种意见。具体分析如下:

　　(一)被告的行为不构成欺诈

　　 1.被告徐波等人诱使客户进入交易平台，并建议客户通过塑造“白付梅”女性形象和夸大利润来增加自己的收入。频繁操作不是认定案件性质的关键行为，在诈骗罪中考虑“虚构事实”也是不合适的。 原因是:

　　 (1)从本质上讲，诈骗罪中欺诈的内容是使欺诈者对处分财产有错误的理解，然后处分财产，失去对财产的占有 由于进入交易平台进行交易投资并不意味着客户损失财产，诱使客户进入交易平台进行操作并鼓励客户增加资金，并不是诈骗罪中的欺诈行为。频繁操作不能被视为导致受害人处置财产并在诈骗罪中造成损失的行为。

　　 (2)事实上，虽然引诱客户投资存在夸大因素，但受害者应该能够认识到投资风险，客户协议中的提示明确指出，投资可能造成巨大损失，无法保证利润。 换句话说，受害者不会对期货损益不确定的交易性质有错误的理解。

　　 (3)从类似司法解释的角度来看，1995年11月6日《最高人民法院关于如何判定以暴力或暴力诱骗他人下注并威胁退钱的死者有罪的批复》规定:“以设陷阱引诱他人赌博为钱的行为属于赌博行为，构成犯罪的，以赌博罪定罪处罚。” 根据这一解释，犯罪人设下陷阱引诱他人“参与赌博”，并仍因赌博罪被定罪和处罚。仅仅因为人们在赌博中使用欺骗手段，这并不被认为是欺诈。 同样，在本案中，被告利用虚构的“白付梅”女性形象诱使客户进入交易平台，而诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈行为。

　　 2.被告陈聪等人没有通过颠倒天津冯云向客户提供的价格来确立诈骗罪中的“虚构事实”。 原因是:

　　 (1)诈骗罪中的虚构事实是与客观事实相对应的事实，不包括行为人的不可控性、存在概率和对未来事实的预测。 如果销售人员以房子会增值为由说服客户投资房子，即使销售人员认为房子不会增值，他也不能认为这是虚构的事实，客户在购买房子时会赔钱，他也不能认为销售人员构成欺诈。 同样，本案中的被告陈聪和其他人向客户提供了市场将上涨(或下跌)的信息。即使被告陈聪和其他人认为市场不会在他们心中上涨(或下跌)，他们也不能被视为虚构的事实。交易给客户造成的损失不适合将肇事者视为欺诈罪。

　　 (2)本案中，在没有证据证明天津冯云向被告陈聪提供的报价是否符合真实报价的情况下，很难认定被告陈聪向客户提供的逆向报价是虚假的 换句话说，本案没有确凿证据证明被告陈聪等人编造了与客观事实相反的事实。

　　 (3)从实际角度来看，由于期货市场变化迅速，不可能准确确定“反向市场”与真实市场一致的概率。 受害者的平台交易细节显示，盈利交易数量占交易总数的近50%，这符合期货的偶然特征，也表明不存在“反向市场”

　　 (4)期货交易是高风险投资的快速变化过程。 作为一个普通的期货投资者，你应该知道期货有很高的损失风险，对市场的所有分析只是一个预测建议，而不是事实本身。 开户协议、风险提示等证据也证明客户了解风险，员工对市场的判断和操作建议仅供参考。 可以看出，客户应该提前知道他/她的纪律处分-期货交易的意义和后果。在这种情况下，客户不会因为被骗而受到惩罚。

　　 3.无法确定客户损失和被告“反向暗示”提议之间的因果关系 尽管平台交易细节和银行交易细节显示大部分客户买卖多次，有些甚至在一天内超过20次，但没有确凿证据证明每笔客户交易都是在被告的“反向提示”提议下进行的。 因此，没有足够的证据可以得出结论，客户只是遵循了行动者的“反向提示”建议来执行操作。 同时，根据平台的交易细节，客户在这种情况下也可以赚钱。即使是亏损的客户，赚钱的交易数量也占总交易数量的一定比例。 因此，据信被告的“反向提示”建议与客户的损失之间存在不可避免的因果关系，并且没有足够的事实依据。

　　 4.被告不应该因为大部分客户的损失而被视为欺诈，也不应该从结果到性质进行犯罪。 据统计，客户交易利润的比例不低，利润总额占交易总额的49.2%，这符合期货赌博的偶然性，不存在所谓的“逆向市场”问题。 但是，为什么大多数客户在交易接近50%正确时仍然遭受损失？我们认为可以从以下几个方面来解释:第一，手续费高，消耗了客户的本金 第二是上升和下降的百分比相同，但实际上不同 如果10万元增加50%，它将获得5万元，但它将从15万元下降50%，只剩下7.5万元。 另一方面，如果10万元下降50%，还剩下5万元，从5万元上升100%。 因此，从长远来看，亏损概率肯定会远远大于盈利概率。 第三，当客户赔钱时，他们通常处于资金的最高点，而赚钱则处于资金的最低点。 第四，资金不平等。 银行家拥有丰富的资金，但散户投资者分散资金，在长期交易中没有优势，等等。

　　(二)被告人的行为构成非法经营罪的

　　 1.被告徐波等人的行为属于期货业务。 根据中国证监会发布的《商品现货市场非法期货交易活动认定标准和程序》和中国证监会办公厅发布的《关于变相期货交易相关事项的批复》的认定标准，变相期货交易的形式特征主要包括客观要求和形式要求。 其中，客观要求是指以标准化合约为交易对象，允许交易者通过套期保值头寸完成交易，而不以实物交割为目的或不进行实物交割。 本案涉及的交易参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是从原油、沥青等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，这符合变相期货的客观要求。 形式要求包括:(1)交易对象是标准化的合同 签订合同时，没有全额支付，但只支付一定比例的保证金进行买卖。合同签订后，交易者可以通过反向操作和对冲头寸而不是实际业绩来结算他们的权利和义务。 在这种情况下，交易者的交易对象是原油、沥青等合同，除价格条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定的合同类型进行买入或买入，合同订立后，交易者也可以不实际履行。 同时，客户交易时只需支付与保证金比例相同的1/50~1.5/100 因此，在这种情况下，交易对象是一个标准化的合同。 (2)交易方式为集中交易 集中交易包括电话拍卖、连续竞价、电子匹配、匿名交易、做市商机制等交易方式。 本案中的所有客户都在天津云阳平台进行集中交易。 天津冯云与不同客户进行交易，但客户之间没有交易。这实际上是一种做市商机制。 综上所述，被告徐波等人的行为符合期货交易活动的特点，应当认定为变相从事期货业务

　　 2.被告徐波等人未经批准从事期货业务，这是违法的 天津市商务委员会在《关于天津市政府信息公开申请的批复》中明确答复，天津矿产资源交易所尚未向天津市商务委员会申请原油现货销售和储存经营资格。 天津市财政局回复:天津矿产资源交易所的设立未经天津市财政局批准。 2011年11月，国务院发布《关于清理整顿各类交易场所防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号)，将各类交易场所纳入清理整顿范围。 目前，天津市交易场所清理工作尚未通过部际联席会议的检查验收。 因此，该公司在天津云峰平台开发客户从事期货业务是违法的。

　　 3.根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定》(二)第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事证券、期货、保险业务，违法所得在5万元以上的，应当立案起诉。 被告徐波等人所在的广江公司和华伦公司的非法收入合计超过400万元。参照《关于其他非法经营犯罪案件定罪量刑标准的规定》和《浙江省高级人民法院关于部分犯罪定罪量刑情节和数额标准的意见》的相关司法解释，对非法经营犯罪的规定应归类为“特别严重”。 法院依法作出了上述判决

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