//过度防御:判断标准和过度防御类型//

　　 合法防卫是非法阻挠的原因，但如果防卫过当，就要承担刑事责任。 在正当防卫成立的条件中，防卫的限度条件是理论和实践中最难判断的因素。 本文仅就过度防卫的几个问题发表一些看法。

　　一、第二十条第3款的性质

　　 1979年《刑法》第17条规定:“为了保护自己或他人的公共利益、个人权利和其他权利不受持续的非法侵犯，正当防卫行为不承担刑事责任。” “正当防卫超过必要限度，造成不正当伤害的，应当承担刑事责任；然而，应酌情减轻或免除处罚。 1997年修订《刑法》时，不仅修订了第17条，而且增加了第3款:"对正在发生的攻击、谋杀、抢劫、强奸、绑架和其他严重危及人身安全并给非法侵权者造成伤亡的暴力犯罪采取防卫行动不是过度防卫，也不应追究刑事责任。 "

　　 在增加第三款的规定后，大多数刑法理论认为现行刑法规定了两种正当防卫:第一款规定了一般正当防卫或一般正当防卫，第三款规定了特殊正当防卫(无不当防卫、无限防卫权等)。) 例如，陈兴良教授指出:第3段“是过度防卫的例外，我称之为过度防卫” 不合理防卫是一种特殊防卫，其特殊性表现在以下两个方面:1 .防御对象的特殊性...2.法律后果的特殊性 作者还指出:“正当防卫分为两种类型:一般正当防卫(《刑法》第20条第1款)和特殊正当防卫(《刑法》第20条第3款) 后者是针对严重危及人身安全的持续暴力犯罪的辩护，不存在过度辩护的问题。前者是针对其他正在进行的非法侵权行为的防卫，它有防卫的局限性，因此存在防卫过度的问题。 “但现在看来，这种观点值得反思 换言之，第20条第3款不是一项特殊规定，也不是所谓的特殊正当防卫

　　 首先，第20条第3款被理解为一项特殊规定，缺乏理论基础。 正当防卫正当性理论的主要目的是解释为什么防卫行为造成的损害(明显)会大于非法侵权人造成的损害(可能) “与紧急避险不同，在正当防卫中，为了保护法律利益，没有必要采取“补充性”措施，即没有比实际实施的构成要求更具侵害性的其他保护措施。也没有必要将“损害平衡”作为一个重要因素，即“所产生的损害不超过应避免的损害程度”。" 那么，正当防卫的基础将基于什么样的理由和理由成为一个问题 “无论正当防卫的正当性采用什么理论，一般正当防卫和特殊正当防卫都没有不同的正当性。 换句话说，任何正当防卫的正当性基础理论，对于一般正当防卫和特殊正当防卫都没有不同的基础。 例如，主张“上级利益”的论文没有解释“上级利益”中一般正当防卫和特殊正当防卫的区别 这是因为，无论是普通犯罪还是严重暴力犯罪，被侵权人的利益都高于非法侵权人的利益。 然而，不可能认为被侵权人的利益在面对普通犯罪时只有一定的优势，只有在面对严重犯罪时，被侵权人的利益才有质的优势。 换句话说，定性优势理论也适用于一般正当防卫和特殊正当防卫。 即使我们借鉴德国的二元论，即人身保护原则和法律确证原则，也不可能提出一般正当防卫和特殊正当防卫的不同理由。 一方面，根据人身保护原则，受到非法侵权行为攻击的个人可以采取必要措施保护自己，无论是面对普通犯罪还是严重暴力犯罪。 另一方面，根据德国刑法的一般理论，所谓法律确证是指防止和限制未来非法侵权的合法利益 换句话说，“法律确证”原则是指对其他潜在罪犯而言，由于防御行为的对抗，它表明没有人可以冒险进行非法攻击，这有利于总体预防。 由于受害者的迅速到达和他的营救，在某些情况下，袭击者认为他可能被杀死的不仅仅是他造成的危险和他想要的利益。通过这种恐吓效应，攻击可以得到遏制，公民对法律的信任可以得到适当稳定。 然而，无论是普通犯罪还是严重暴力犯罪，都是需要预防的犯罪，在这方面没有区别。 此外，德国的正当防卫不分为一般正当防卫和特殊正当防卫。二元论不是对一般正当防卫和特殊正当防卫的单独解释。 事实上，一般正当防卫和特殊正当防卫不能有不同的正当理由，否则，它们应该是不同类型的犯罪理由，但事实上它们不是 另一方面，由于一般正当防卫和所谓的特殊正当防卫的正当理由是相同的，两者在防卫限度方面没有不同的标准

　　 诚然，我国刑法学者和立法者对刑法第20条第3款的设定也有一些解释，但这些解释要么同样适用于一般正当防卫，要么所谓的特别正当防卫本身没有什么特别之处，只是为了纠正司法机关的不当做法。 例如，周光权教授指出:第20条第3款“是一项关于特殊防卫权的规定”。这一规定的合理性反映在它对利益平衡法律原则的考虑中。” 然而，利益平衡原则不仅适用于特殊正当防卫，也适用于一般正当防卫。 只有“平衡”在通常意义上是不等同、相同或等同的，但意味着非法侵权越严重，防卫行为造成的伤亡就越严重。 这种利益平衡原则当然适用于一般正当防卫。

　　又如，立法机关的工作人员指出：第20条第3款“这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会秩序，也严重威胁了公民的人身安全，对上述严重的暴力采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。” 这两点考虑也同样适用于一般正当防卫。首先，社会治安的实际状况，并不是仅就严重犯罪而言，现实生活中绝大多数的犯罪都是一般犯罪，而不是严重犯罪。如果说对严重暴力犯罪的防卫作出特殊规定，可以鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，那么，对于针对一般犯罪的防卫行为不作出特殊规定，就意味着限制群众同犯罪作斗争，从而不利于维护社会治安秩序。这显然有自相矛盾之嫌。其次，既然严重暴力犯罪的特点，决定了防卫人难以掌握实行防卫行为的强度，因此不能对防卫限度规定的太严，这就表明，第20条第3款的规定在防卫限度上并没有什么特殊之处。换言之，第20条第3款仍然是按照严重暴力犯罪的特点确定防卫限度的，而不是说，第20条第3款规定的情形原本是防卫过当，但考虑到防卫行为针对的是严重暴力犯罪，所以拟制为不过当。

　　 另一个例子是，一些教科书指出，第20条第3款"这一规定是针对过去的司法实践而制定的，过去的司法实践将非法侵权者的伤亡视为过度防卫，以制止正在进行的攻击、谋杀、抢劫、强奸、绑架和其他严重危及人身安全的暴力犯罪。 “这显然意味着先前的决定是不适当的，否则，立法机关不会作出这一规定。 换句话说，第20条第3款旨在纠正过去的错误，而不是为过度辩护作出特别规定。

　　 第二，第20条第3款被理解为一项特殊规定，有逻辑缺陷。 如果将第二十条第三款理解为特殊规定，其逻辑结论必然是第三款中的防卫行为原本是过度的，但由于其防卫对象的特殊性，对防卫限度作了特殊规定。 例如，陈兴良教授指出:“正常情况下，正当防卫的条件是有限的，如果超过了必要的限度，就是过度防卫…… 但是，对于过度防卫，即使防卫造成非法侵权人的伤亡，也不构成过度防卫，也不承担刑事责任。” 因此，不当防卫的法律后果具有特殊性，这实际上是一种免责，以解除防卫人的后顾之忧，从而更有效地保护自己或他人的合法权益。 “辩护律师的豁免”这句话似乎表明辩护律师最初是越界了，但现在他没有越界，因此不承担刑事责任。 然而，由于它“更有效地保护自己或他人的合法权益”，因此不存在豁免问题

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　　 最后，第二十条第三款被理解为一项特殊规定，导致司法机关将大量正当防卫视为过度防卫。

　　 第一，如果将第二十条第三款理解为特殊条款，将不可避免地对适用条件施加特殊限制，使造成伤亡的防卫行为限于受到特殊限制的非法侵权行为。 例如，一些教科书指出:“特殊防卫的设立仍应根据正当防卫设立的基本条件并结合特殊防卫的附加条件进行综合判断。” 这意味着行使特殊防卫权实际上仍然受到严格的法律限制，而不是不受任何限制的滥用。 其中一个限制是，“它必须针对暴力犯罪，并有具体的范围限制。” 诚然，这种说法似乎没有明显的缺陷，但它给司法人员的结论是，造成人员伤亡且不负刑事责任的正当防卫仅限于“有具体限制的暴力犯罪”。

　　其二，将第20条第3款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄。于是，只要不法侵害不属于《刑法》第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑2年(以下简称程某防卫案)。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。“程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫;但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上…… 本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。”这种判决结论意味着，由于不法侵害不属于正在行凶，所以，只能按一般正当防卫处理，即使不法侵害人是多人，造成重伤也属于防卫过当。而且，这样的理解似乎还有法条文字表述的根据，亦即，第20条第1款表述的是“对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，而第3款的表述是“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。不能不认为，这是将第20条第3款视为特殊正当防卫所造成的弊端。

　　 第三，第二十条第三款被理解为一项特殊规定，这使得有必要区分一般正当防卫和特殊正当防卫，但两者之间的区分并不容易。 从法律的表述来看，虽然第三款列举了谋杀、抢劫、强奸和绑架等几种暴力犯罪，但同时也有“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”的规定。至于“其他”包括什么，无可争议。 另一方面，法律中列出的一些罪行不一定“严重危及人身安全”。 例如，使用暂时失去知觉但不太可能造成人员伤亡的麻醉方法抢劫他人财产，虽然这是法律明确列出的抢劫，但并不是“严重危及人身安全”的暴力犯罪，因此形成了一场争论。 本文不认为“争论是不好的”，而是主张学术争论。 然而，辩论必须有意义，尤其有利于司法实践处理棘手问题 但是，一般正当防卫和特殊正当防卫的区别只会给司法机关带来混乱和麻烦，因为在其他方面难以甚至不可能区分的情况下，不应要求进行区分。 例如，在上述程某的辩护案件中，是因为刘谋和其他人的行为不属于攻击，因此第3款的规定不适用于程某的行为，还是因为刘谋和其他人的行为不严重危及人身安全，第3款的规定才不适用？对此肯定有不同的看法。

　　 由于将第20条第3款解释为一项特殊规定是不适当的，因此只能解释为一项通知规定。 也就是说，第二十条第一款规定了正当防卫，第二款规定了过度防卫的一般判断标准和处罚原则，第三款指出了什么样的防卫行为是不过度的。因此，有必要根据第3款的提示性规定理解第2款中过度辩护的一般判断标准。

　　 首先，第3段应理解为指出艺术和科学没有障碍。 从字面意义上说，第3款是对第1款和第2款的进一步解释:它不仅进一步解释了防卫行为必须针对正在进行的非法侵权行为，而且进一步解释了防卫限度是什么，即在什么情况下不属于过度防卫 此外，如前所述，第3款的规定最初是正当防卫，因此，将其理解为通知规定是最恰当的。

　　 第二，为了将第3款理解为通知条款，没有必要将第3款的抗辩对象与其他抗辩对象区分开来，以避免由此产生的争议。 另一方面，任何涉及正当防卫的案件都是按照统一的方法和标准来判断的。此外，为了判断是否过度，只需根据第3款的规定对相关案件进行比较。

　　 第三，将第3款理解为对条款的关注有助于与第1款的规定协调一致。 也就是说，由于第3款规定了“给非法侵权人造成伤亡”，而且该条款只是指示性的，第1款规定的“给非法侵权人造成损害”也包括给非法侵权人造成伤亡，不仅造成除伤亡以外的损害。 这一认识有助于司法机关合理放宽辩护限制，扭转目前司法实践中对正当防卫认定过于严格的现象。 另一方面，将第3款解释为通知条款并不意味着针对任何非法侵权行为的辩护会对侵权人造成严重伤害和死亡。如果违法侵权行为明显低于第3款规定的水平，辩护限额将相应改变。

　　 第四，第三段应理解为重视规章制度，这有利于正确处理过度辩护案件。 如后所述，在为严重危及人身安全的暴力犯罪辩护时，如果非法侵权人完全丧失侵权能力，辩护人的持续辩护行为超过时限，造成不必要的重大损害，本可以成立的辩护金额将会过大，处罚将会减轻或免除。 但是，如果第三款被认为是一项特殊规定，并且没有过度辩护，那么上述行为或者仍然被认为是正当防卫，或者上述行为被认为是普通犯罪，但两种结论都不适当。 只有当第三款被理解为通知条款时，上述行为才能被合理地视为防卫过当(见下文所述的蔡金福防卫案) 换句话说，第三段只否认防卫的质量过高，并不否认防卫的数量过高。它对“进行中”的表达充分说明了这一点。

　　需要说明的是，将第3款理解为注意规定，只是意味着对正在进行的严重暴力犯罪进行防卫时造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，亦即，只是对防卫限度的提示性规定，而不是对防卫对象的一般性提示规定。曲新久教授指出：“无过当防卫实际上并没有什么特殊，无过当防卫的情形不属于《刑法》第20条第1款规定的防卫限度的例外，相反，属于第20条第1款规定的防卫限度的进一步明确提示，这是立法者担心司法依然会扩大防卫过当的认定范围所作的明确规定。”对此，本文完全持赞成态度。但是，曲新久教授要求“不法侵害客观上具有紧迫性。具有紧迫性的不法侵害一般是指那些带有暴力性和破坏性的违法犯罪行为…… 如果防卫人有多种渠道，特别是有足够的时间和方法寻求官方保护的，或者可以选择防卫行为之外的其他措施保护合法利益，防范、制止不法侵害的，就没必要实施防卫行为”。就此而言，本文持反对态度。按照曲新久教授的观点，对于非法侵入住宅、盗窃、敲诈勒索等罪都不能实施正当防卫，但这并不合适。换言之，不能因为将第3款理解为注意规定，就严格限制作为防卫对象的不法侵害的范围。

　　第二，过度防卫的判断

　　 合法防卫是非法阻碍的原因，所以过度防卫首先是指非法层面的过度防卫 虽然第20条第3款提出了什么样的防卫是不过度的，但过度防卫的一般判断标准是第2款的规定，即"正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害"。 对此，我们需要从不同的角度去理解和识别。

　　(a)超过必要限度与造成重大损害之间的关系

　　 在中国刑法理论中，对于超限与重大损害之间的关系有两种不同的观点。 一种观点可以说是整体的:“只有当防卫行为的强度超过‘必要性’的限度时，才会造成重大的有害后果，而防卫行为造成的重大损害是由防卫行为超过必要强度造成的。这两者相辅相成，不可或缺 不可能有所谓的“过度行为但不过度结果”或“过度结果但不过度行为” 换句话说，“正当防卫行为是不正当的，这表现在它所造成的有害后果上。 过度防卫行为及其造成的重大损害是统一的、不可分割的。 过度防卫是造成重大损害的原因，重大损害是确定过度防卫的基础。 ”作者也一直认为，“只有在造成重大损害的情况下，问题显然超过了必要的限度 ”另一种观点可以说是二分法或分离法，即，“正当防卫条件的限制，细化为行为限制条件和结果限制条件 在行为极限的条件下，必要极限是主要的标准，如果它明显超过了必要极限，行为就建立得太多了。但是，在结果限制的条件下，只有基于是否造成可量化操作的重大损害后果，对非法侵权人造成严重伤害或死亡，结果才是过度的。 这样，过度防卫包括两个条件:过度行为和过度结果。仅仅过度的行为不一定会导致过度的防御。 "

　　 如果采用二分法，那么如果防卫行为没有超过必要的限度并且没有造成重大损害，那么一元论和二分法都将被认为是正当防卫。同样，如果防御行为明显超过必要的限度并造成重大损害，两种观点都被认为是过度防御。 在以下两种情况下可以得出不同的结论:

　　 第一种情况是，所谓的防卫行为显然超过了必要的限度(行为过度)，但没有造成重大损害(结果并不过度) 例如，防卫者(Defensor)对犯下普通盗窃但未能瞄准，甚至击中但未造成重大损害的违法者开枪，从而阻止了盗窃。 一神论认为，甲的行为是正当防卫，不存在过度防卫行为的问题。 二分法认为甲的行为不是过度防卫，而是过度防卫

　　 例如，周光权教授指出:“在明显不当防卫行为的情况下，防卫结果的判断价值不容忽视。” 如果辩护行为明显超过必要的限度，但最终没有造成任何损害，或者没有对案件造成重大损害，不能视为过度辩护。 “这篇文章也同意这个结论(在上面的例子中，a的行为并没有过度防御) 然而，仅仅回答这一步并不能解决问题，因为不为过度防卫而受到惩罚并不意味着一个人的行为是正当防卫。

　　 老东亚教授也同意二分法，认为正当防卫的限制要素包括“行为的限制要素和结果的限制要素”。只有当这两种因素结合起来，才能建立起过度的防御。” 同时指出:“下列三种情形，包括明显超过必要限度但未造成重大损害，或者造成重大损害但未明显超过必要限度，或者虽造成重大损害且超过必要限度但未达到‘明显’要求，但不构成过度防卫，构成正当防卫。” “然而，这样的结论可能缺乏理由 因为它不构成过度防卫，它当然不构成正当防卫。 限制条件是正当防卫的成立条件。由于限制条件包括两个要素，即行为不过度和结果不过度，因此当其中任何一个要素不存在时，它就不是正当防卫。 例如，正当防卫的第一个条件是非法侵权的存在，它包括两个要素:第一是非法，第二是侵权；没有其中之一，辩护人的行为就不可能建立正当防卫。 另一个例子是，如果认为正当防卫的建立需要防卫意识，而防卫意识包括防卫意识和防卫意志两个要素，那么即使防卫人有防卫意识但没有防卫意志，正当防卫也不会成立。 因此，尽管二分法从逻辑上得出上述情况不是过度防卫的结论，但它不能自然得出构成正当防卫的结论。

　　 有些人可能认为二分法不是把行为限制和结果限制分成两个要素，而是说同时只超过两个限制就是过度防卫，即使只超过一个限制，也仍然是正当防卫。 然而，如果是这样的话，二分法和一体化之间没有区别。 因为既然认为过度防卫包括过度行为和过度结果，同时又认为当时只有过度行为才是正当防卫，这表明在这种情况下独立判断过度行为是没有意义的。

　　 更重要的是，“同时只超过两个限度是过度防卫，如果只超过一个限度，仍然是正当防卫”的设定缺乏理论基础。 换句话说，毫无疑问，即使行为过度，也仍然说防卫行为符合正当防卫的要求。 陈选博士指出:“由于《刑法》第20条第2款将重大损害的实际发生列为过度防卫的一个基本要素，过度防卫未遂仍被视为正当防卫。” “然而，企图过度防卫仅仅意味着过度防卫没有建立，并不意味着自卫已经建立。因此，陈选博士只能说“它被认为是自卫”，也就是说，本来它不是自卫，而是“它被认为是”自卫。 然而，人们不禁要问，将非正当防卫行为视为正当防卫的依据是什么？这是一个很难分两部分回答的问题。

　　按照二分说的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于故意，就应当成立未遂犯。德国刑法理论的通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的…… 最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫;能够使用殴打工具或者武器进行威胁，或者通过警告性射击威胁攻击者的人，不得开枪射击。”如果防卫人在没有危险的情况下，却没有采取最温和手段，而是采取了足以致命的手段(如开枪射击)，但没有造成严重损害的，则属于质的防卫过当，成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。倘若不符合德国《刑法》第33条的规定，依然要按普通的未遂犯给予刑罚处罚。

　　 周光权教授指出:“我国刑法第20条第3款的规定充分体现了立法者的态度:对于非法行为(过度防卫行为)的确立，既要强调无价值行为(防卫行为明显超过必要限度)，又要强调无价值结果(造成严重损害) “但是，根据二元论的观点，在第一种情况下，甲的行为确实是故意杀人未遂 因为二元论认为未遂犯在行为上没有价值，但在缺乏结果上没有价值。 例如，Roxin教授指出:“当实现犯罪结果没有价值，行为也没有价值时，犯罪未遂成立；另一方面，侵权犯罪的结果是没有价值的，但是当无法确定该行为是没有价值的时，它就缺乏违法性，不能受到惩罚。 “认定违反规范为毫无价值的行为提供了全面的依据；相比之下，评价标准还包括结果，结果表明犯罪既遂比犯罪未遂严重。 雷场教授还明确指出:“毫无价值的行为通过确保行为守则(行为守则)的有效性，寻求刑法在一般预防方面的任务 在未遂犯中，行为人实施了从法律利益保护的角度受到负面评价和禁止的规范违反行为，这是处罚的原因。 虽然事后认定结果的发生(犯罪的完成)是已完成犯罪中不可或缺的要素，但犯罪未遂却没有这种要素。 基于行为的非价值理论，只有将纯粹的违法行为作为惩罚的理由，才能理解未遂犯，或者在此基础上增加某些无价值的结果要素(结果发生的现实和客观危险)，从而强化违法性，使其受到惩罚。 “也许正因为如此，周光权教授才得出结论，上述第一种情况并不构成过度防卫，也没有得出构成正当防卫的结论。 如果得出的结论构成正当防卫，显然与二元论观点相冲突。

　　 根据二分法的逻辑结论，如果辩护人犯有过失或事故罪，他的行为仍然是非法的，即使在过分行为的情况下不可能确立犯罪未遂。 如果采纳一体化原则，那么这种行为就不是非法的，正当防卫仍然成立。

　　 显然，就上述第一种情况而言，应该认为整合理论具有优势。 因为统一理论认为，这种情况构成正当防卫，符合正当防卫的所有条件。然而，尽管二分法认为辩护是不正当的，甚至是正当的，这个结论与二分法理论本身相矛盾。 根据二分法逻辑，上述第一种情况需要根据犯罪未遂(当时犯有故意行为)进行处罚，或者即使犯罪未遂没有成立(当该行为存在过失时)，也仍然是非法的 一方面，虽然我国的司法实践并不处罚轻伤未遂，但重伤未遂和故意杀人未遂都受到处罚。 然而，与其将上述甲的行为作为犯罪未遂进行惩罚，不如根据过度防卫来惩罚他。 因为未遂犯只能从轻或减轻处罚，而防卫过当者应从轻或免除处罚。 另一方面，将因过失过度实施的防卫行为认定为违法行为，显然不利于辩护人实施正当防卫行为。 相反，如果根据集成理论处理上述缺陷，则不存在上述缺陷。

　　 第二种情况是，所谓的行为并不过度，但会造成重大损害(结果是过度的) 例如，当非法攻击者X正在偷B的旧自行车时，乙一把X推到路边，X摔倒在地上，撞上了一个坚硬的物体，杀死了他。 二分法认为，甲的行为不符合过度行为的要求，所以不是过度防卫，而是正当防卫。 合一主义可能会发现非法层面的辩护过度(但它会否认自己的责任)

　　 首先，尽管二分法认为乙的行为构成正当防卫，但逻辑上仍有疑问。 如前所述，由于限制条件包括过度行为和过度结果两个要素，当只满足一个要素时，得出正当防卫结论只是一种权宜之计。

　　 其次，就上述例子而言，尽管二分法可能会导致b的行为过于防御性的结论，但没有必要得出b的行为在任何情况下都过于防御性而导致严重伤害或死亡的结论。 换句话说，二分法不仅仅是基于结果是否重要来判断防御行为是否过度。 退一步说，即使过度防卫的结论是分两部分得出的，也只是非法层面的过度防卫，而不是非法和负责任层面的过度防卫。 根据二分法，乙方没有造成重大损害的过错，因此仍不承担刑事责任。

　　 陈选博士对此的反对意见是:“首先，根据人们的日常生活经验，如果天气滑的时候他们突然推撞某人或拉某人，就有可能导致某人摔倒并触地受伤。” 因此，很难说演员完全没有预见伤亡结果的可能性。 其次，即使可以确定行为人无法预见损害结果，如果在区分违法与责任的等级犯罪理论体系中，将故意和过失等主观因素置于责任层面，那么上述案件中这些必要的防卫措施仍然是非法的，责任只能因无罪而被阻断。 因此，侵权人或第三方仍然可以对其进行正当防卫。 这似乎不合理 “但是，首先，我们不能将通常的推搡他人与推搡他人进行辩护相比较，因为辩护律师通常在没有任何行为计划、心理准备、甚至恐慌、恐惧等情况下进行辩护行为，加上辩护行为本身是恰当的，很难断定辩护律师有过错。 第二，即使过错要素被置于责任层面，并且上述行为被认定为违法，侵权人或第三方也无法在现实生活中进行正当防卫。 因为当b把x推到路边时，侵略者或第三方不可能对它进行正当防卫。 如果对乙进行反击，这将是进一步的非法侵犯，甚至可能从盗窃变成抢劫。第三人不可能为乙辩护，因为乙的行为本身就是正当防卫行为。 x死伤之后，由于结果已经发生，在b不继续攻击x的情况下，第三方不可能为了保护x的合法利益而适当保护b。

　　 因此，对于上述两种情况，二分法和整合理论并不被认为是应承担刑事责任的过度辩护，这是相同的。然而，在第一种情况下，二分法既有理论缺陷，又难以得出具体合理的结论，而一体理论自然得出合理的结论。至于第二种情况，二分法的结论是合理的，但有逻辑缺陷。虽然统一主义承认辩护人的行为是非法的，但它实际上不会导致任何不良后果。

　　 事实上，这种二分法并不完全符合现实。换句话说，二分法只能在极其典型的行为过度充分或行为过度充分的情况下得出结论，不能应用于更复杂的情况。 这是因为如果不联系结果及其程度，判断行为是否过度是没有意义和不可能的。

　　 首先，从工具的角度来看，维权者通常只能在现场获得最方便的工具，即使是赤手空拳空 要求防御者采用特定的防御工具显然是不现实的。 此外，一拳可以杀人，几枪不一定会导致死亡。 因此，即使使用最轻和最温和的工具，它们也可能因强度过大等原因造成巨大的损坏。即使选择了最严重的设备，也有可能通过控制强度等来避免重大损坏。 因此，我们不能说打死人的人不是防卫过度，也不能说打未成年人的人是防卫过度。 如果在理论上关注行为本身的限制条件，必然会导致司法机关强调防卫工具的等价性，从而很容易将正当防卫认定为过度防卫。 程的辩护理由被认为过于辩护的一个重要原因是程使用了水果刀。 然而，水果刀是程最方便的防御工具，不可能禁止程使用它。

　　 第二，主张二分法的学者没有对行为是否过度提出明确的标准。他们仍然从适应理论、基本适应理论、对等理论和必要性理论中进行选择。或者只能解释极其典型的案例 然而，这些理论最初是结合结果讨论的。 例如，在旧刑法时代，“一种观点认为正当防卫的限度是由非法侵权的方式、强度、后果(包括可能的后果)等决定的。 由于正当防卫是以非法侵权为前提的，防卫行为是否超过了“必要限度”，应通过从方式、强度和后果等方面比较防卫行为与非法侵权来判断其是否相容。这是基本的适应理论。 “必须说的陈述似乎与结果无关，但引用的例子也是由结果来判断的。 “辩护行为是否超过了“必要限度”取决于行为的力度是否有必要阻止非法侵权，这是有必要说的 例如，如果一名被告的乙严重伤害了一名违法者，根据当时的情况，只能采取殴打等方法来阻止违法者，乙的行为是过度防卫。如果根据当时的条件，殴打不能阻止非法侵权，第二方的行为就是正当防卫。 “不难看出，如果没有辩护行为的结果，就几乎不可能对行为是否过度提出判断标准。 此外，从德国和日本的判例和理论现状来看，在为防卫行为本身设定限制条件时，基本上采用最轻(最温和)手段的原则，或者“需要等效和适当的手段，并且只能给攻击者造成最小的损失”，或者提出“必要的最小防卫手段”。 然而，在我国当前经常发现防卫过度的司法背景下，对防卫行为采用这样一种原则，然后独立得出防卫行为“超过必要限度”的结论，恐怕无利无弊。

　　 第三，无论行为限制采用什么理论，都不能不承认，当违法侵权行为极其轻微，防卫行为对违法侵权人可能造成的损害极其重大时，两者之间存在着“很大的区别”，防卫行为必须受到限制。 例如，一个16岁的男孩拿着5元钱去购物。一名28岁的男孩强迫男孩交出5元钱，但男孩拒绝了 年轻人知道他不是年轻人的对手，所以他拿出匕首刺伤了年轻人的腹部。这个年轻人因受伤而死。 即使杀死一个年轻人是保护5元钱的唯一方法，也不能认为这个年轻人的行为没有超过必要的限度。 即使在今天的德国，这种行为也不被认为是正当防卫。 例如，“为了防止x偷一瓶柠檬汁，w开枪打死了x。” ”金德·H教授明确指出，在这种情况下，“因为X的生命值明显高于一瓶柠檬汁的生命值，而柠檬汁是一个次要的项目，所以W只能采用更温和的防御方式或者只采用防御防御防御方式。" 所谓“轻防御或仅防御防御”，不仅就防御行为本身而言，而且还要联系结果来知道防御行为是属于轻防御还是防御防御

　　(二)防卫行为“造成超过必要限度的重大损害”的判断

　　采取一分说，并不是说只要造成重伤或者死亡就是重大损害，不是说只要造成了静态意义上的重大损害就是防卫过当，而是强调综合判断。换言之，对于重大损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015 年3 月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19 条第2 款明确指出：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”这一意见值得肯定。反过来说，试图将防卫过当的判断简单化、格式化，是没有意义的。

　　例如，按照德国学者的说法，对儿童的不法侵害进行防卫时，所造成的结果不能明显大于面临的危险。亦即，“当出现儿童…… 的攻击性举止时…… 受攻击者必须躲避或者仅仅采取‘防御防卫’，只是在无可奈何的时候，才可以采取缓和的‘攻击防卫’。”然而，3岁与13岁的人都是儿童，这里的儿童是指几岁的儿童?即使都是13岁的儿童，也要看是男童还是女童;即使都是男童，也要看是身材矮小的儿童还是身材高大的儿童;即使是相同身材的男童，也要看是否使用凶器、使用的是什么凶器。在一位13岁的儿童向人群开枪射击时，强调必须控制防卫行为，显然并不明智。

　　 另一个例子是，根据德国刑法的一般理论，法律确证的利益低于夫妻在关系中受到攻击的普通情况，这种关系为担保人在不作为罪中的地位奠定了基础。 因此，致命的防御措施不能直接采取。 然而，当丈夫受重伤或杀死妻子时，妻子当然可以采取致命的防御措施。 罗克辛教授指出:“至少对于正常夫妇来说，大多数受到威胁的当事人都需要容忍侵权人，并尽可能避免侵权。在可以选择的几种防御方法中，应该采用最温和的一种。只要没有更严重的危险，就应该放弃危及生命的防御方法，即使没有更安全的方法。” “另一方面，当一方面临更严重的风险时，它仍然可以采取危及生命的防御措施。 显然，这也是一种综合判断，将防御行为与防御结果结合起来。

　　 在本文中，只要有过度辩护，就不可避免地要衡量利益。 然而，在衡量利益时，必须始终牢记被侵犯者的利益具有质量优势。 如前所述，第20条第3款是通知条款。判断防卫行为是否通过时，必须按照本款的提示性规定进行判断。 根据第3款的规定，我们可以得出以下结论:(1)为了保护次要利益，不能造成重大损害 换句话说，如果辩护行为造成的损害与非法侵权可能造成的损害有很大不同，无论如何都不能被视为正当辩护。例如，如果一个小偷被杀是为了保护笼子里的鸟或树上的水果，无论多么必要，都不能被视为正当防卫。 这是由优先利益保护原则决定的，第二十条第三款所列的防卫对象也表明了这一点。 (2)从受害者或被告方的角度来看，由于正当防卫是为了防止非法侵权和保护利益，这不同于惩罚，有必要将正当防卫造成的实际损害与非法侵权可能造成的损害(危险)进行比较，不可能仅将非法侵权已经造成的损害与防卫行为造成的损害进行比较。 《刑法》第20条第3款的规定也明确表明了这一点:对于严重“危及”人身安全的非法侵权行为，在防卫行为中造成“伤亡”的也是正当防卫。 (3)没有必要将手段等同作为辩护条件。 因为第20条第3款实际上是根据结果而不是手段来判断的。 在这种情况下，即使辩护人没有面临严重的非法侵权，也不能通过手段加以限制。

　　 接下来需要解释的是被侵犯的上级的利益在多大程度上？这是不可能量化的。根据第二十条第二款的原则规定和第三款的提示性规定，只能从优越性本身得出以下结论:(1)如果非法侵权是严重危害人身安全的暴力犯罪，法定最高刑罚为十年有期徒刑，即使防卫行为造成非法侵权人死亡，也不是过度防卫，而是正当防卫。 这是根据第20条第3款的规定得出的结论 首先，第3款所列的强奸和抢劫不仅限于情节严重的强奸和抢劫，因为普通强奸和抢劫的性质严重危及人身安全，而对普通强奸和普通抢劫的法律处罚是不少于3年但不超过10年的有期徒刑。 第二，第3款规定的"人身安全"不仅包括生命安全，还包括健康安全和人身安全的其他方面，如性自主安全、人身安全等。 (2)非法侵权属于其他普通犯罪行为，即使法定处罚为3年以下有期徒刑，或者为简单侵犯财产罪(如盗窃、诈骗等)辩护。)，对违法侵权人造成严重伤害的，一般不进行过度辩护。 例如，对非法入室、轻伤、大量盗窃或抢劫者造成严重伤害的，应视为正当防卫。 这是因为法律惩罚反映了对刑法中合法利益重要性的评价。对于法律处罚相同的犯罪，合法利益的重要性一般是相同的(但不是绝对的) 如果防御非法入侵房屋、轻度伤害、普通盗窃等非法侵权行为只能造成轻微伤害，就意味着被侵权人的利益没有优越性，这显然是不恰当的 一旦被侵权人的利益被承认具有优越性，针对上述非法侵权行为的辩护就会造成严重伤害。 (三)防卫行为可能对违反《治安管理处罚法》的违法侵权人造成轻微伤害，不能视为防卫过当。 此外，对于任何非法侵犯防卫行为造成的轻微损害，不能属于过度防卫，必须认定为正当防卫 因为从刑法分则的相关规定可以看出，轻微伤害不能归类为“重大伤害” 以上几点不仅是对被侵害者利益优越程度的解释，也是一种明显超出必要限度并造成重大损害的基本判断。

　　 非法侵权的程度只能事先判断，不能事后判断。 因为辩护人只能根据非法侵权本身可能造成的损害进行辩护，而不能根据后来已经造成的损害进行辩护。 因此，侵犯者在被保护过程中犯下的新暴力也是在判断他是否被保护时必须考虑的一个因素。 例如，当一个防守者防守一个盗贼时，如果盗贼为了隐藏赃物而对防守者采取暴力行为，这就变成了抢劫 这应根据第3款的暗示性规定处理，即使它导致违反者死亡，也应被视为正当防卫。

　　 上述对被侵权人利益优先程度的判断可能导致过度正当防卫。 法律的真正含义是从社会生活的事实中发现的，这决定了如何解释和适用刑法。 目前，大多数人不敢进行正当防卫。司法机关对正当防卫的限制过于严格。适当放宽防卫限制既必要又可行。 如果普通人将来敢于为自己辩护，而大多数辩护都会造成巨大的损害，收紧辩护的限度还不算太晚。

　　(3)“明显”判断方法

　　 根据第二十条第二款的规定，即使超过了防卫限度，也没有必要建立过度防卫。只有当“明显的”超过了必要的限度，过度的防御才会成立 “明显”是指清楚地表明一个人过度防御，或者一个人可以容易地看到或感觉到自己过度防御 在“明显”的情况下，一般没有争议或含糊不清 作者多次指出:“多数服从少数的原则可以用来判断防卫行为是否过度。” “提交人不想改变检察官委员会和审判委员会由多数人决定的规则。相反，多数人应该善于倾听少数人的意见，判断他们是否被过度辩护。 例如，审计委员会有9名成员。尽管有6名成员主张过度辩护，但仍有3名成员主张过度辩护。 在这种情况下，可以说什么时候不明显；如果这是显而易见的，为什么三个人仍然认为这不合适？此时，认为防卫过当的6个人应该听取3个人提出的不恰当的观点和理由，反思自己对防卫过当的判断。 此外，司法人员，特别是法院院长和总检察长，不能仅仅因为他们认为自己明显超出了必要的限度，就被视为过度防卫。

　　 首先，司法人员应该借助社会生活经验问心无愧地回答问题。 如果我们只能得出明显超过必要限度的结论，我们最好放弃这个结论。 如果有一瞬间的想法没有明显超过必要的限度，我们必须珍惜和重视这一瞬间的想法。 只有当人们确信无疑地认为必要的限度明显超过时，才可能得出防卫过度的结论。

　　 其次，“法官不能保证他的想法一定是合理的，就像一个陷入困境的人不能通过拉头发来振作起来。” 然而，通过与他人交流来询问他人并验证自己的想法往往更可行。 从终极意义上说，保证司法判决正确性的不是法官个人的沉思，而是法律界的共识。 “所以，司法人员应该听取其他司法人员的意见，即使有少数甚至极少数司法人员认为没有明显超出必要限度，办案的司法人员也应该听取他们的意见，并反思自己的结论和理由

　　 第三，司法人员应该耐心听取律师的意见。 诚然，在涉及正当防卫的案件中，辩护人大多会提出被告行为属于正当防卫的辩护意见，但不能拒绝，因为正是辩护人提出了这一意见。 如果辩护人的意见不被采纳，就需要逐一反驳，而不是简单地说“被告和辩护律师的辩护无效” 事实上，如果辩护人枪杀了盗窃普通财产的非法侵权人，被告和辩护人都不会提供正当的辩护。 作者发现，虽然有些案件是正当防卫，但辩护律师只是过度防卫。 因此，处处否定维权者的正当防卫意见是不明智的。

　　 最后，司法人员应该虚心听取普通人的意见。 在当今社会，案件往往是在判决前由媒体报道的，所以一般公众会对案件表达自己的意见，其中也会形成不同的“控辩”意见，即有些人认为是过度辩护，有些人认为是正当辩护。 有些人习惯于用“舆论绑架司法”、“公众干预司法”和“国家审判”来描述这一现象 事实上，这种现象很正常。 一方面，依法独立审判意味着法官在没有任何人煽动或威胁的情况下对案件进行审判和解释法律，法官有责任确保他不作出武断或压迫性的决定，并不意味着其他人不能对案件的审判发表意见。 另一方面，法国最初是稳定和进步之间的对抗和妥协，是各种力量、价值观、立场和理论之间的妥协。 “司法程序是一种妥协，是矛盾和矛盾、确定性和不确定性之间的妥协，坚持书面文字的字面意义，破坏法律和有序的虚无主义 ”“真理不存在于孤立的个体中，而是存在于人与人之间的互动、交流和对话中。 “正当防卫的判断关系到每个公民的切身利益，一般人根据自己的生活经历和法律感受得出的结论可能是最值得司法人员倾听的。

　　 简而言之，如果法官耐心地听取了他人关于辩护行为没有明显超出必要限度的意见，并不断反思自己的预审，就会使正当防卫的判断更加合理。

　　 以上讨论的是非法层面的过度辩护，不涉及责任内容。 如前所述，《刑法》第20条第2款规定，过度辩护"应负刑事责任"。这种意义上的过度防卫显然是指非法和负责任的过度防卫。 换言之，根据问责制的基本原则和《刑法》第14至18条的规定，如果辩护人没有责任，他就不能适用过度辩护的规定，只能被宣告无罪。

　　 德国《刑法》第32条规定了正当防卫，而第33条规定:“如果犯罪者因恐慌、恐吓或惊吓而超过正当防卫的限度，他将不受惩罚。” “德国的主流观点认为这项规定是紧急豁免。尽管这种理解并非毫无疑问，但可以肯定的是，这种情况缺乏可惩罚性。

　　 虽然我国刑法中没有这种明文规定，但并不意味着我国司法实践不能承认责任障碍的原因。 如果辩护律师在面临持续的非法侵权时处于恐慌、恐吓或震惊的状态，他不能被期望不超过他的辩护限度。 另一方面，在这种情况下，超出了必要的限度，就没有期望的可能性，因此也就没有责任。 由于责任原则被视为刑法的一项原则，甚至是宪法的一项原则，由于辩护人不期望这种可能性，因此在本案中没有责任，即使是非法层面的过度辩护，辩护人也不能承担过度辩护的刑事责任。 另一方面，由于对一般预防的考虑，这种情况被过分辩护，不应追究刑事责任。

　　 因此，接下来需要考虑的是刑法理论和司法实践只在非法层面上认定防卫过当，然后根据责任原则和责任要素判断防卫过当行为人是否负有责任，或者行为人是否在防卫过当范围内负有责任，并将不负责任的防卫过当排除在防卫过当之外。 然而，这不是一个关键问题，也不会影响案件的结论。

　　三、过度防御的类型

　　 如上所述，过度防卫可分为非法层面的过度防卫和非法和责任层面的过度防卫。从过度防卫的责任形式来看，也可以分为故意过度防卫、过失过度防卫和意外过度防卫。从防卫对象的角度来看，过度防卫包括正常的过度防卫和想象的过度防卫 这一部分旨在探讨质量的过度防卫和数量的过度防卫，并着重论述数量的过度防卫。它建议《刑法》第20条第2款的规定应适用于过度数量辩护，而不是被视为一般故意犯罪或过失犯罪。

　　 一般来说，过度防卫是指超过正当防卫期限，导致侵犯合法权益，值得刑法评价的情形。 然而，长期以来，我国刑法理论和司法实践只承认定性辩护过度。过度防卫不仅属于不当防卫的范畴，甚至被视为故意犯罪。过度防卫不被视为过度防卫。 此外，没有对不当防卫的全面归纳和处理

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　　 例如，2013年8月26日晚，赵甲知道金和康会伤害金和康，就用信息电话通知金和康，金和康在经过现场观察和确认后，在一个村庄的死者家属家中守夜。 金和康得知此事后，当晚23时36分，他带着两把弯刀召集被告陈付鹏和陈钱智，来到金福才所在的临时棚屋。当金和康看到金福才和受害者周建山等人玩牌时，他拿着弯刀冲到前一个朝代，砍断了金福才的脖子。金富财被切断电源后，立即起身逃跑了。 金和康和陈付鹏各拿着一把弯刀追赶他。直到这时，金夫才躲在周建山后面，在他身边挥舞着一条长板凳挡开他。 周建山在劝说的过程中被砍了腰和后背。 在这个过程中，陈钱智走进小屋，拿起一条长板凳，冲进去帮助金和康。 金福才拿着一条长板凳走向黄金仓库。双方倒在圆桌下面的地上，互相扭打。 陈付鹏拿着弯刀朝金福才砍去 与此同时，那天晚上守夜的周慕佳、何澄和钱慕佳走过来，拿起一条长板凳拦住了陈付鹏和金和康 周和钱各拿了一条长板凳，把陈付鹏从棚子里挤出来。当陈付鹏被砍刀砍倒在地时，钱学森拿起一把刀，砍了陈付鹏几下，使他受伤倒地。 与此同时，金富才起身用板凳打金和康。金和康随后起身，用刀退到树冠外。 金福才等人举着长板凳追了出去 金和康因体力不支，退到距离树冠出口10米多的道路西北侧绿色人行道时受伤 金福才立刻拿起一条长板凳，继续砸金和仓的头和脸 后来，周建山和金夫被守夜人送到医院。金和康和陈付鹏也被现场警察送往医院。 金和康获救后死亡 据乐清市公安局法医检查，金和康死于头部和面部钝器所致的重型颅脑损伤。被告人陈付鹏头部损伤程度为重伤，下肢损伤程度为轻伤，综合评定为二级重伤。被告金福才的脸部、颈部、躯干和上肢受轻伤，功能受限的左肩关节受轻伤等级1，综合评定为轻伤等级1。周建在山坡上的背部伤势轻微，为二级(蔡金福辩护)

　　 不难看出，本案不属于上述观点所描述的不合时宜的辩护。为此，二审法院裁定:“现场监控、证人陈某·丁、钱·傅贵等证人的证词都反映出，金和康在遭到对峙和殴打后退出天篷时已经筋疲力尽。这时，金福才得到了其他人的协助，陈付鹏和其他共犯被钱一佳和其他服丧当晚的人击退。无论从人员数量还是个人健康来看，金和康的暴力行为都受到了压制，这还不足以严重危及金富才的人身安全。 金福才受伤摔倒后，不断击打金和康的头部和脸部，造成死亡，超过了必要的限度。 因此，如果金夫人才的辩护超过了必要的限度，造成了很大的损害，那就是过度辩护，应该承担刑事责任。 金福才被人用刀无缘无故地打中，防卫过当。结合事件的原因、过程、防御心态和主观恶性因素，原判决判处他五年有期徒刑。判决太重了，应该依法进一步减刑。 ”于是金富才减刑为2年10个月的有期徒刑 这一判决明确承认辩护的数量过多。

　　 从理论上讲，中国刑法理论和司法实践否认过度辩护有两个主要原因。一个原因是划分防卫行为，也就是说，只要违法侵权行为结束，防卫人的后续行为就不被认为是防卫行为的一部分，而是一种独立的犯罪行为。 但是，在上面的例子中，金和康的行为应该分为两种独立的行为(金和康落地前的攻击行为属于正当防卫行为，金和康落地后的攻击行为属于普通故意犯罪行为)，这既不符合客观事实，也不符合金采荷的主观心理状态。 另一个原因是过度防卫仅限于违反正当防卫限制条件的案件。 例如，陈兴良教授指出:“将错误理解事实造成的不当防卫视为过度防卫，从而混淆正当防卫的时间条件和限制条件也是不可接受的。” 违法侵权行为停止后，正当防卫的前提已经消失，没有正当防卫的正当理由。 因此，我认为事后辩护造成的错误理解应该按照错误理解事实的一般原则来处理。 “然而，这种观点是基于过度辩护，这种辩护仅限于定性辩护，不能用来否认过度辩护

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　　首先，量的防卫过当符合我国《刑法》第20条第2款、第3款的规定。根据第2款的规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”一方面，其中的“必要限度”并没有局限于防卫强度与防卫结果的限度条件，完全可以包括时间限度条件，这在文理解释上没有障碍。如前所述，第3款是注意规定，第3款特别提示了防卫时间限度与防卫结果限度，即“对正在进行…… 的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。这只是说明，对正在进行的严重暴力的防卫，不存在质的防卫过当的问题。但反过来说，对于并非正在进行(已经结束)的暴力犯罪进行防卫的，则可能属于量的防卫过当。概言之，第3款提示性地规定了超过时间限度的行为，可能成立量的防卫过当。另一方面，对于量的防卫过当适用防卫过当的规定，不是只能免除处罚，而是也可能减轻处罚，因而也可以做到量刑适当。

　　 其次，过度辩护应该有减轻处罚的依据 首先，在许多情况下，辩护人很难判断非法侵权行为是否已经结束。 例如，一些非法侵权者表面上停止了非法侵权，实际上，他们在等待一个机会来进行更严重的非法侵权。 因为这种现象如此普遍，所以不可能要求辩护律师随时停止其辩护行为，或者要求辩护律师随时停止其辩护行为的预期可能性降低。 此外，即使防御过度，也是由精神压力和恐慌引起的。 此外，由于对非法侵权的愤怒等原因，在非法侵权结束后的短时间内继续采取防御行动是人类的天性。法律不能对辩护人提出苛刻的要求。 所有这些都表明，当防卫量过大时，防守者的责任就减轻了。 第二，防御者基于某一行为发起的防御行为，只要在时间和地点上是连续的、整合的，就可以被评价为综合防御行为，不应该被人为分割。 由于辩护作为一个整体是针对非法侵权，过多的辩护减少 “此外，如果功耗相同，可以说两次适度罢工的危害小于一次明显过度的罢工。 “第三”，从刑事政策的角度来看，是给罪犯必要的两倍的打击(质量过高)，还是在打击停止非法攻击后再给一次打击(数量过多)并不重要 “换句话说，如果我们考虑防止非法侵权的刑事政策，过度防卫和过度防卫的质量没有区别。

　　 虽然本文主张数量防卫过当适用数量防卫过当的规定，但数量防卫过当的判断不能照搬德国和日本的先例。 由于日本刑法规定了暴行罪，德国刑法实际上包括了一些暴行罪 因此，如果辩护方在辩护行为停止非法侵权后继续对罪犯实施暴力，即使随后的暴力没有造成任何伤害，也可能被视为过度辩护 然而，我国刑法不仅没有规定暴行罪，而且还规定，只有在造成严重损害的情况下，才可以认为过于防卫 因此，正式超过时限的防御行动应分为不同的情况

　　 一是违法侵权行为结束前的防卫行为在正当防卫的限度内。违法侵权行为结束后，超过期限的防卫行为不造成损害结果(结果不受刑法评估)，不能视为过度防卫，但必须视为正当防卫。 例如，在昆山的案例中，刘某先下了车，与余海明发生了争执。在他的同事劝说他回到车上后，刘海龙突然下了车，推了推余海明，踢了踢他。 尽管战斗停止了，刘海龙继续追赶他。回到宝马后，他拿出一把弯刀(被鉴定为一把总长度为59厘米的尖角双刃刀，其中刀的长度为43厘米，刀的宽度为5厘米。这是一把受控的刀)。他用一把连续的刀击打海明的脖子、腰和腿。 在袭击中，弯刀被扔掉，余海明抓起弯刀。比赛中，他刺伤了刘海龙的腹部和臀部，砍伤了右胸、左肩和左肘。刺伤过程持续了7秒钟。 刘海龙受伤后，他跑向宝马。余海明继续追了两次，没有撞到车。其中一人撞上了汽车(经过调查，在汽车左后窗的下边缘有一个7厘米长的刀痕) 在这种情况下，海明袭击后，虽然两刀后的切割行为超过了时限，但不能被视为过度防卫，而是作为一个整体的正当防卫，因为没有被击中，也没有导致值得刑法评价的结果。

　　 第二，终止非法侵权行为属于正当防卫的范围。违法侵权行为结束后，超过期限的防卫行为造成重大损害(重伤、死亡后果)的，在防卫人故意或者过失犯罪的前提下，防卫金额过大。应适用第20条第2款的规定，减轻或免除处罚。 如果辩护人没有故意或过失越轨，那只是在非法层面上的越轨，而不是在非法和负责任的意义上的越轨。 也就是说，这种情况是意外事故，不构成犯罪。

　　 第三，终止非法侵权行为属于正当防卫的范围。违法侵权行为结束后，如果超过期限的防卫行为造成不重大的普通损害(如轻微损害)，也应视为正当防卫，而不是过度防卫 不可否认的事实是，在这种情况下轻伤是完全不必要的损害。 如果按照1997年刑法的规定，这是过度防卫。 然而，现行《刑法》第20条第2款规定，只有那些造成重大损害的人才受到过度辩护 在这种情况下，我们不能断定这种情况过于防御性。 也许有些人认为这种完全不必要的轻度伤害应该被视为过度防卫。 然而，如果要得出这样的结论，轻微伤害被认为是严重伤害；要么采取相对认定的重大损害，即在定性防御中，只有重伤和死亡属于重大损害，在定量防御中，只要造成轻微损害就是重大损害 这篇文章很难同意这种观点。 首先，如果轻伤被认为是重大损害，它将不可避免地导致更严格的防卫限制条件，不适当地缩小合法防卫的范围，因此显然是不适当的 第二，由于防卫过当与防卫过当是一样的，都有减轻或免除防卫过当处罚的依据，所以我们不能对限制条件采用相对标准，而必须采用统一标准。

　　 第四，终止非法侵权的行为在正当防卫的限度内，但在非法侵权造成重大损害(重伤、死亡结果)后，很难查明该防卫行为是否超过时限，对事实有疑问时，应根据有利于被告(辩护人)的原则认定为正当防卫，而不是数量上的过度防卫。 例如，辩护人连续几次砍向非法侵权人，其中两次是在非法侵权人倒下并失去抵抗能力之后。 非法侵权者受了两处重伤，但无法证明其中一处或两处是由后两把刀造成的。 根据事实有利于被告的原则，当有疑问时，只有两个严重伤害可以确定为非法侵权行为结束前的防卫行为造成的，因此应确定为正当防卫。 另一方面，如果证据足以证明一两起严重伤害是非法侵权行为结束后的防卫行为造成的，则应视为防卫过当，减轻或免除处罚。

　　正当防卫的正当基础和限度

　　王 钢

　　作者：王钢 ，清华大学法学院副教授。

　　介绍

　　 合法防卫一直是刑法中的关键问题之一。 尽管经历了多年的理论探讨和司法实践，但在我国刑法学界和司法实践中，对正当防卫的相关重要问题仍有许多不同的看法。 最重要的区别之一是如何定义防御行为的必要界限。 然而，在我国的司法实践中，防卫的限度一直受到严格的控制，特别是当非法侵权不足以造成受伤者伤亡时，一旦防卫行为造成受伤者伤亡，就几乎不可能被认定为正当防卫。 例如，在以下几起案件中，法院认定辩护人构成过度辩护。

　　 案例一:王某、牟林、陈某、卢某、江某、石某等MLM人员以相亲的名义将王志亮骗进MLM窝点。他们来到MLM窝点后，紧紧地包围了他，强迫他加入MLM组织，禁止他离开MLM窝点，并强迫他交出自己的财物和通讯工具。 利用这个机会，王志亮交出了他的随身物品，拿出他的弹簧刀，朝王和他周围的人挥了挥。他和所有阻止他离开的人一起战斗，导致王流血致死，鲁智深、陈某、林和其他人受重伤。 [1]

　　 案例2:赵甲、张甲、张乙、任、刘等人去孙寿红的水果摊找茬，要求孙寿红每月支付2000元的保护费，否则将停止手术。 孙寿红拒绝了，赵和其他人也相应地打败了孙寿红。 孙寿红想打电话报警，但刘强挂了电话，拦住了他。孙寿红逃进了房子。赵和其他人仍然追着他进了房子，打了他。 孙寿红别无选择，只能退出。他拿起一把裁缝剪刀，转向跟在他后面的赵谋家，捅了他几刀，赵谋家流血致死。 [2]

　　 案例三:张家声、张和秦在半夜偷了江小泉的摩托车。 江小泉发现张家声骑着他的摩托车，张和秦骑着另一辆摩托车在路上逃跑，所以他和儿子江勇叫了一辆出租车去追他们，追上他们，让他们在前面的路上下车。 江勇在前面拿着一把刀，江小泉在后面拿着一根杆子。他想阻止张家生和其他路过的人。 当张长生骑着摩托车靠近时，江永命令他停下来。张长生不听，继续说道 站在江小泉身后，迫使张长生停下车，挥动杆子去扫张长生。杆子打中张长生后，它断成了两截 虽然张家声开车走了，但他仍因电杆击打头部受伤而死亡。 [3]

　　 案例4:一大早，梁家喝醉了，走进陈良友的杂货店闹事。梁在商店买了一些鸡蛋，和贾庆林一起出去了 陈良友知道两个人喝醉了，但为了把鸡蛋拿回来，他把他们赶出了商店，吵了一架，推了他们一把。 与此同时，陈良友用水果刀刺伤了梁家，导致梁家当场死亡，贾家受伤。 [4]

　　 有无数类似的案例 虽然我国刑法学界普遍认为，现行司法实践过于严格，无法把握辩护行为的必要限度，必须适当扩大辩护权限 [[5]然而，学者们对应该用什么标准来界定它有不同的看法，可以分为三种意见:基本适应理论、必要性理论和折衷理论。 [6]对此，中国的一般理论主张基本适应理论和在此基础上发展起来的妥协理论。认为在确定防卫行为是否超过必要限度时，必须权衡防卫行为所保护的合法利益的性质和防卫行为造成的损害后果，保护利益与损害利益之间的差距不得过大。 [7]相比之下，另一部分学者认为有必要说，防卫行为是否超过必要限度的决定性标准是防卫行为本身是否是制止非法侵权的必要措施。 如果从行为的角度来看，辩护确实是制止非法侵权的必要手段，那么无论它对非法侵权者的权益造成多大程度的损害，它都不会超过必要的限度。 [8]

　　 本文认为，我国司法实践与刑法学界对防卫限度的不同看法，实际上是源于正当防卫的正当性基础上的差异。 例如，持有基本适应理论和妥协理论的学者一般认为正当防卫是一种法律行为，因为它保护更重要的利益，所以防卫行为造成的损害结果自然应该是确定正当防卫的重要因素。 相反，那些持有必要性理论的人往往放弃这种功利的利益平衡，在确定正当防卫时更注重防卫行为本身的必要性。 可见，只有正当防卫的正当性得到明确界定，与防卫限度相关的问题才能真正得到解决。 我国刑法学界关于正当防卫的著作很多，但对正当防卫的正当性进行深入探讨的文献却很少。 纵观中德日学者的相关论述，在正当防卫的哲学基础上，主要有功利主义和自然权利理论 就具体论点而言，还有两种解释方法:个人主义和二元论。 在下文中，笔者将首先评述现有的关于正当防卫正当性基础的学术观点，然后提出正当防卫的整体二元论，最后在此基础上确定正当防卫的限度。

　　一、功利主义和自然权利理论的不足

　　…… ……

　　(二)二元论立场

　　1.该理论的主旨

　　 前面的讨论表明，仅仅从个人主义的角度来证明正当防卫的合法性是很困难的。 因此，二元解释方法试图结合个人主义和超个人主义来解释正当防卫的正当性和防卫权限的范围 他认为，辩护人不仅保护公民的个人合法利益，而且在国家不能及时采取行动的情况下承担打击违法行为的任务，从而同时维护和确认法律秩序的有效性。 据此，正当防卫的本质应由两个基本要素决定:人身保护原则和维护法律秩序原则(又称“法律保护原则”或“法律确证原则”) 这种二元解释路径是德国学术界的一般理论[50]和司法判例[51] 近年来，欧阳本齐、[52]老东亚、[53]王建波[54]等理论家也开始倡导二元论

　　2.关于维护法律秩序的辩论

　　 二元解释路径除了保护个人权益之外，还强调维护法律秩序，这是一个超个人主义因素。 虽然我国的传统观点普遍认为正当防卫可以鼓励和支持公民打击非法侵权行为，维护社会主义法制，但[55]它是一种“法制宣传和法制教育”，也是对那些希望实施非法犯罪的人的警告，“可以有效遏制非法犯罪行为的发生”，[56]从而从本质上确认正当防卫在防止非法侵权和维护法律秩序方面的作用 [57]然而，近年来，一些理论家认为，从维护法律秩序的角度来解释正当防卫的正当性是不恰当的。 [58]维护法律和秩序意味着对国家的绝对看法，这将导致自卫和其他惩罚。这也意味着将防卫对象扩大到无辜的第三方的危险。 [59]对此，本文持不同意见，认为在中国的法律秩序中，应当承认正当防卫具有维护法律秩序有效性的功能

　　 首先，维护法律秩序的理论不一定意味着绝对的国家观。 在现代意义上，维护法律秩序的理论不再认为正当防卫的目的是维护抽象的国家利益，而是认为正当防卫不仅迫使非法侵权者遵守法律秩序，而且阻止潜在的非法侵权者，加强公民对法律秩序有效性的信任，[60]从而维护法律秩序的经验有效性和社会共同生活的和平基础。 [61]它更强调自卫的功能，以防止非法侵犯和维护法律秩序，[62]这与极权主义的绝对国家观无关

　　 的确，一些评论家认为正当防卫的预防功能只是毫无根据的猜测。 [63]德国学者的调查显示，绝大多数德国公民实际上并不知道正当防卫制度中的《德国刑法》赋予了辩护人巨大的防卫权力，[64]在这种情况下，不能认为正当防卫制度能够有效遏制潜在的非法侵权行为或鼓励受害者进行反击。 [65]此外，作为该国对公民权利最严重的干涉，惩罚的威胁效果仍然令人怀疑。相反，不应假定正当防卫能够达到消极预防的目的。 [66]但是在这篇文章中，这些负面的观点是不正确的

　　 一方面，法律规范预防功能的实现并不预设规范的接受者能够准确理解相应的法律制度。 例如，虽然绝大多数公民无法准确掌握盗窃、欺诈和腐败等普通犯罪的构成要件和法律处罚，但他们也会因害怕处罚而放弃采取相应的行动。 这已经反映了刑法的消极预防功能。 另一个例子是，很少有普通公民能够详细理解刑法关于中止犯罪的规定，但人们普遍知道，如果他们自愿放弃犯罪，他们可能会得到宽大处理。 《刑法》第24条第2款的规定符合这一概念，因此具有鼓励行为人放弃犯罪的指导作用。 同样，普通公民也不可能清楚地知道正当防卫的先决条件、限制和法律后果。 然而，人们可以通过简单的正义观理解，当他们面临非法侵权时，他们应该能够采取措施进行反击。 正当防卫制度是法律对这一简单公正观点的确认。它还可以增强国家对法律秩序的认同，鼓励国防。 相反，如果刑法禁止正当防卫，势必导致更加猖獗的非法侵权行为，导致合法权益得不到保护，这显然是国家无法接受的结果。 相比之下，正当防卫制度的预防效果是不言而喻的

　　另一方面，通过与刑罚的对比也无法否定正当防卫的预防功能。实际上，正当防卫的消极预防效果完全可能更甚于刑罚。基于其国家制裁的本质，刑罚的实施以司法机关查明案件事实为前提，其范围和程度也具有较强的可预见性，这就为行为人规避刑罚制裁提供了条件。在正当防卫的场合，防卫人直接对不法侵害人进行反击，就不存在因无法查清案件事实而使不法侵害人免受恶害的可能。特别是，在侵害行为严重危及被侵害人的生命、身体法益时，被侵害人对不法侵害人进行防卫反击的概率远高于不法侵害人事后遭受刑罚的概率。由于防卫的方式与强度主要取决于防卫人，不法侵害人也难以预估防卫行为对自身权益造成的损害，更无从通过法律程序降低防卫行为造成的损害程度。例如，行为人实施普通强奸行为的，依据《刑法》236条第1款之规定，可以预见自己最多只会被判处有期徒刑。但若其在强奸时遭遇他人的正当防卫，就完全可能受到人身伤害，而且，司法机关事后也还是会追究其强奸未遂的刑事责任。由此可见，正当防卫其实可以对不法侵害人造成相比刑罚更为严重的损害。正因如此，德国1962年立法草案才明确承认：“正当防卫权能够有效地普遍吓阻不法行为的实施。”[67]其次，不能认为强调正当防卫的预防功能就难免将正当防卫视为对不法侵害人的刑罚。虽然刑罚具有预防功能，但这并不意味着，任何具有预防功能的法律制度都是刑罚。譬如，民法中的不法原因给付制度旨在增加不法给付者的交易风险，[68]以达到吓阻不法给付行为的预防效果，[69]但却没有学者会认为其属于刑罚。同理，肯定正当防卫能够通过预防不法侵害维护法秩序的有效性，也并非视其为刑罚。虽然同样是维护法秩序，正当防卫与刑罚发挥预防功能的方式却存在巨大差异。正当防卫旨在事前制止不法侵害人对法秩序的侵犯，属于风险预防措施;而不是像刑罚一样，在犯罪行为已经动摇了法秩序的有效性之后，才事后介入其中恢复公众对于法秩序的信赖。在此意义上，“防卫权…… 具有不同于刑罚权的特性”。[70]正是基于正当防卫的这种特性，在不法侵害结束之后才采取的措施，即便其具有维护法秩序有效性的效果，也不能构成正当防卫。

　　 第三，维护法律和秩序的理论不会将防卫范围扩大到无辜的第三方 只有从功利主义的利益至上原则出发，才能得出这样的结论，即在维护法律秩序的伟大价值基础上，防卫对象可以延伸到无辜的第三人。 这也是我国相关理论家的逻辑 [71]然而，只要功利主义的观点被抛弃，维护法律秩序的学说就绝对不会认为针对无辜第三方的措施也可以构成正当防卫。 这是因为针对无辜第三方的行为在语义上不再被视为“防御性”行为。它们不是对非法侵权行为的反击，也不能维持法律秩序的有效性。 这里的批评家批评法律秩序的维护，与其说是反映了法律秩序维护的不足，不如说是揭示了功利主义的本质缺陷

　　 最后，鉴于我国刑事立法的特点，我们不应否认正当防卫在维护法律秩序中的作用。 德国学者之所以经常质疑法律秩序的维护，是因为《德国刑法》第32条第2款将正当防卫意义上的非法侵权行为限于侵犯个人权益。 如果我们基于维护法律秩序的理论理解正当防卫的正当性，就会导致与刑法规定的冲突，因为对侵犯个人合法利益的行为的反击也具有维护法律秩序的作用，这很难排除在正当防卫的范围之外。 [72]相反，中国刑法第20条第1款明确将“国家和公共利益”列为正当防卫的对象，并不排除为保护超个人合法利益而实施正当防卫的可能性。 因此，在我国，一方面要强调正当防卫，另一方面要维护法律秩序，为保护国家和公共利益的防卫行动提供合法依据。 事实上，即使是反对维护法律和秩序的学者也会承认，保护国家和公共利益的正当防卫“显然不能用个人保全原则来解释” [73]如果维护法律秩序的因素在正当防卫的正当理由基础上被完全抛弃，恐怕只能否认保护国家和公共利益的纯粹防卫措施可以构成正当防卫，从而违反刑法关于限制正当防卫的成立和扩大可处罚范围的规定，从而违反了对特定犯罪的法定处罚原则。

　　3.二元论的缺陷

　　 总之，在我国，我们不能否认维护法律秩序的原则，更不能否认二元论的立场。 当然，这并不意味着二元论本身没有缺陷。 在本文中，二元论的最大问题是很难理顺人身保护的两个基本原则与维护法律秩序之间的内在联系

　　 首先，绝大多数二元论学者认为，人身保护原则和维护法律秩序原则是一种共同关系，正当防卫要求防卫行为同时满足这两个原则。 [74]例如，罗克辛明确指出:“每当通过正当防卫违反法律时，人身保护原则和维护法律秩序原则必须共同发挥作用。” ”[75]相应地，每当在特定案件中，辩护人的行为不能起到保护公民个人权益的作用，或者缺乏维护法律秩序的功能时，正当防卫的成立就应该被否定。 [76]与此同时，由于人身保护原则和法律秩序维护原则在观察视角和基本立场上的差异，许多二元论学者承认这两项原则相互对立。 77]然而，一方面，可以肯定的是，这两项原则之间存在着对立的关系；另一方面，它整合了这两个原则，共同为正当防卫奠定了合法性基础。这一理论路径的合理性本身就值得怀疑。 在不同的出发点和侧重点下，人身保护原则和维护法律秩序原则不仅可以共同解释正当防卫的合法性，而且会产生对立，削弱对方在证明正当防卫合法性方面的效力。

　　 其次，尽管二元论认为正当防卫是由人身保护和维护法律秩序决定的，但它往往不能将这一理论立场应用于具体案件。 例如，当受害者可以通过撤退轻易避免非法侵权时，二元论学者也认为受害者可以当场反击，[78]从而确认正当防卫的建立仅基于维护法律秩序的原则 [79]作为另一个例子，二元论学者倾向于认为，受害者必须首先在面对无责任能力的人的攻击时，或面对他自己的疏忽造成的非法侵权时，努力避免非法侵权，因为此时维护法律和秩序的需要极低。 只有当他们不能撤退时，他们才能被允许捍卫和反击，以保护被侵犯者的个人权利和利益 [80]然而，由于已经证实在这些情况下几乎没有必要维持法律秩序，从二元论的观点来看，应当否认建立正当防卫的可能性。 在这个时候，为什么受害者最终只能在人身保护原则的基础上享有辩护权？[81]同样，二元论经常否认保护超个人合法利益的行为可以构成正当防卫。 不仅德国普遍这样说，[82]一些主张二元论的中国学者也认为，只有防卫才能保护涉及个人合法利益的公共利益 [83]这表明二元论在确定正当防卫的保护对象时并没有真正考虑维护法律秩序原则的影响。

　　 最后，在二元理论体系中，维护法律秩序原则的必要性也受到质疑。 虽然二元论认为维护法律秩序原则和人身保护原则在原则上具有相同的重要地位，但大多数二元论学者强调人身保护原则的重要性。认为保护个人权益是“正当防卫制度的基石”，防卫对法律秩序的保护必须通过保护个人权益来体现。 [84]据此，维护法律秩序的原则将不可避免地成为人身保护原则的补充。只有当单纯依据人身保护原则难以证明防卫行为的合法性时，维护法律秩序原则才能得到补充，以确保防卫行为的合法性。 从这个意义上说，虽然维护法律秩序的原则名义上是“正当防卫的第二项原则与人身保护原则同等重要”，但[85]它在确定正当防卫方面的实际意义远不如后者。 事实上，在主张二元论的学者中，确实很少有人认为维护法律秩序的原则应该置于决定性的地位。 早期二元论要求正当防卫应考虑维护法律秩序原则的原因往往是为了确保防卫行为所保护的利益大于原则上受损的利益，从而区分正当防卫和紧急避险。 [[86]然而，如前所述，功利主义辩护理论存在缺陷，德国学术界目前的主流观点不再理解基于优先利益原则的正当辩护的合法性基础。 在这种情况下，在二元论中，维护法律秩序的原则是否真的和人身保护的原则一样重要，它是否仍然具有实质性的意义，也成为一个问题。

　　 诚然，当今持二元论的学者往往认为，虽然人身保护原则是正当防卫的基础，但维护法律秩序原则仍然具有刑事政策和一般预防的意义，可以根据个别案件的特殊情况调整公民人身权利的保护范围。 维护法律秩序的原则决定了受害者不需要从非法侵权行为中退缩，并严格遵守利益平衡的原则。它还规定，受害者在面临因其自身过失造成的非法侵权时，或在面临无责任者的攻击或极其轻微的合法利益侵犯时，不得以过于严厉的手段进行报复。 [87]这些结论当然是合理的，但问题是，为什么维护法律和秩序的原则在许多其他方面发挥了决定性作用，超出了人身保护的原则，例如在没有得到认真对待的情况下确定正当防卫的受保护对象？不容置疑的是，二元论学者实际上只是先入为主地确定了“理想”的辩护边界，然后分别运用人身保护原则和法律秩序维护原则在不同的情况下得出了自己想要的结论。

　　第三，整体二元论的命题

　　 综上所述，目前学术界对正当防卫的正当理由的各种解释都不尽如人意。 本文认为，正当防卫的正当性在于它是理性人公认的普遍行为准则。 在此基础上，正当防卫不仅具有人身保护的作用，还具有维护法律秩序有效性的功能。 当前学术界倡导的二元论认为人身保护原则和维护法律秩序原则是两个独立的原则，两者之间存在着内在的对立和张力。然而，本文认为，这两个基本原则实际上有着共同的理论基础，形成了一个协调统一的整体。 从这个意义上说，今天学术界提倡的二元论可以称为对立二元论，而本文的观点可以称为整体二元论。

　　(一)正当防卫的人身保护维度1。正当防卫与自由权的关系

　　 正当防卫的合法性基础首先在于保护公民的个人权利。 与德国和日本刑法相似，我国1905年刑法草案(手稿)第50条第1款明确将公民个人权利列为正当防卫保护的对象。 [88]虽然我国刑法在随后的百年中发生了多次变化，但正当防卫的人身保护地位一直延续到今天。 理论上，康德的法律权利哲学是正当防卫与个人权利保护之间联系的典型代表 众所周知，康德认为法律秩序的目的和任务在于分割公民的外部自由领域，保护他们的自由权利。 相应地，“无法无天”是指行为人侵犯或违背行为人与受害者之间基于实践理性的外部自由关系。"根据普遍法律，任何阻碍自由的行为都是非法的." “打击侵犯自由的非法行为只是对自由和权利的保障，因此是一项法律强制行为。 这种反击保持了自由意志和公民享有的最神圣权利之间的法律区别。 [89]因此，在康德的理论体系中，“制止非法胁迫行为是合法行为”的结论和自由权的定义之间有着密切的内在联系 这是从基于“否定之否定”理念的自由权定义中得出的结论；它认为，符合普遍法律的自由是一项权利，阻碍这一自由是非法的，防止非法行为也保障了这一权利，因此是合法的。 [90]从这个意义上说，自卫权和自由权是相辅相成的，符合普遍法律的自由权将不可避免地使自卫行为合法化。 同样，陈兴良也正确地指出，自卫权基本上源于自由权，“自己或他人的个人权利和其他权利是原始权利，当这些权利遭到非法侵犯时，自卫权也随之而来。” 从这个意义上说，正当防卫权也是一种救济权。 “[91]

　　2.自由权的基础和范围

　　 康德和陈兴良对正当防卫和自由权利之间关系的见解无疑是正确的。 然而，随之而来的问题是如何证明和界定公民的个人自由权利。 本文认为，自由权不是客观先验的，而是理性主体之间互利协调的结果。 在这一利益协调过程中，所有理性主体都可以普遍认同旨在划分不同主体权利范围的规范，这是一部具有合法性的普遍法律。 权利人根据这一普遍法律享有的利益属于他的自由权。

　　 罗尔斯对原初状态和无知面纱的假设可以合理地解释理性人之间就自由权利和行为规范达成共识的过程。 为了在社会成员之间公平地分配基本的社会利益，罗尔斯假设谈判的所有参与者都隐藏在一种“无知的面纱”后面。尽管他们有正义的基本概念，但他们并不知道与其能力、社会地位和身份相关的所有具体事实。 [92]与此同时，蒙在无知面纱下的人们仍然有健全的理性。尽管他们出于自身利益动机追求自身权益的最大化，但他们不会冒险获得可能获得的最大利益，而是会谨慎地努力在最坏的情况下获得最佳结果。 这是“最大和最小规则” [93]基于这些理论背景，利己理性的人一般会同意“人人平等享有自由权利”的基本规则，并在此基础上承认正当防卫的合法化，并加以分析

　　 首先，无知面纱背后的理性人，在谈判自由权利的分配规则时，出于自身利益的性质，将希望享有最广泛的自由权利，但它也将认识到，如果每个人都声称享有所有权利，这将不可避免地导致相互权利无法协调，从而导致“人人都要为人人而战” [94]由于无知的面纱的阻碍，每个理性的人都无法预测自己在这种战争状态下的地位。 基于“最大和最小规则”，为了避免输掉每场比赛的困境，理性的人在此时的决策中不会同意“人人都有一切权利”的高风险计划，而是会要求限制自由权利的主张。 然而，在就自由权利的限制进行谈判时，由于自身利益的性质，没有一个理性的人能比其他人更同意限制自己自由的计划。 此时，处于原始位置的理性人必须就正确的分配计划达成共识，以避免陷入战争状态。另一方面，没有人能声称比别人享有更多的权利，所以他们只能接受“人人平等享有自由权”的基本原则 据此，无知面纱背后的理性人都承诺尊重他人的自由权利，同时交换他人对其平等自由权利的承认。这种被所有理性人接受的权利分配规则具有普遍性和合法性。

　　 其次，在就权利分配的规则达成一致后，理性的人会要求维护这些规则，以确保他们在现实生活中能够真正享有他们应得的权利。 然而，正如洛克所说，依靠公民来捍卫他们的自由权利有许多缺点。 例如，缺乏一个既定、稳定和众所周知的法律作为判断是非的共同标准和判断争端的共同标准。也缺乏权威和公正的法官，他们有权根据既定法律对争端进行裁决，也缺乏确保判决执行的权力。 [95]为了克服这些缺陷，处于原始地位的理性人原则上同意国家机关应承担保障自由权的权力，从而同意国家的暴力垄断。 [96]然而，它也可以预见，在现实生活中，国家不能在任何时候有效地停止侵犯自由权利。 当国家不能在紧急状态下尽最大努力时，理性的人肯定不会容忍对他们自由权利的任何损害。他们一定会要求自己能够通过正当防卫来打击非法侵权行为，保护自己的权益。 正是在这个意义上，正当防卫规则与公民自由权利之间存在着功能性的内在联系，这反映了自利理性人捍卫自身利益的必然要求 相应地，正当防卫可以被理性人以其本来的地位普遍认可，并成为旨在维护自由和权利的合法行为的普遍规则。 这种对理性人的普遍认可构成了正当防卫的正当理由，并使之成为一项合法的事业。

　　(2)通过正当防卫维护法律秩序

　　 理解基于理性人普遍同意的正当防卫的正当性，也可以解释正当防卫在保护个人合法利益和维护法律秩序中的作用。 因为，在处于原始地位的理性人就自由权利的分配原则达成一致之后，必然要求建立一种法律制度和行为准则来确认和保障权利的分配方案。 事实上，理性人捍卫自由权利最有效的方式是建立并要求所有人遵守相应的法律制度和规范，以确保没有人能够任意侵犯他人的权利。 从这个意义上说，这些法律制度和行为准则被理性的人广泛认为是对其个人自由权利的预先保护，因此被纳入合法防卫保护的范围。

　　 刑法中单一个人合法权益的概念也可以支持本文的立场。 虽然人们普遍认为刑法中的法益可以分为两类:个人法益和超个人法益，但在单一个人法益的概念下，两者并无本质区别 [97]因为，在现代法律秩序中，刑法的任务是保护公民人格发展不可或缺的外部条件，即法律利益。 当然，这些条件包括个人权益，如生命、身体和财产。然而，为了确保这些权利和利益的安全，同样有必要维护国家和社会秩序。 正如罗克珊所说，“合法利益包括个人自由发展和实现基本权利以及为实现这一目标而建立的国家体系运作所需的所有现实存在或目的前提。” [98]换句话说，超个人合法利益被刑法确认为保护公民个人合法利益的一个条件，因此与个人权益有着不可分割的内在联系。 与个人法益相比，超个人法益只能直接归结为一个或一些特定公民的个人权益。 为了维护公民的权益，两者没有区别。 据此，个人合法利益和超个人合法利益并不是完全对立的两极。它们具有保护公民个人权利和促进公民人格自由发展的基本功能。

　　 基于这种考虑，理性的人在最初的位置上，为了确保他们能够真正享有他们应得的自由权利，还需要国家、公共利益和其他超个人合法利益的保护，从而先发制人地保护他们的权利。 例如，理性的人会认为，如果一个有效的国家(边境)边境管制系统无法维持，将难以控制人口和货物的跨境(边境)流动，这可能导致外国人员对国内资源的拥挤，危及社会稳定，或导致国内资源过度流向海外，从而阻碍他们行使自由权利。 因此，它将要求停止阻碍国家(边境)边界管理的非法行为。 另一个例子是，在无知的面纱后面，理性的人将不可避免地要求维护公务行为的廉洁性，禁止国家工作人员受贿。 否则，由于国家工作人员收受他人贿赂，他们在现实生活中可能会受到不公平待遇，难以充分实现其自由权利。 另一个例子是，为了维持良好的生活条件，保护自己的生命和健康，理性的人也会要求保护环境权，禁止破坏环境资源的行为。 [[99]因此，无论是国家(边界)环境管理秩序、公务行为的廉洁性，还是自然环境资源，尽管看似与个人的国家和公共利益无关，但它仍然被处于原始地位的理性人广泛认可，因为它可以保护个人权利。 在这种情况下，处于原始位置的理性人没有理由否认旨在保护国家和公共利益的正当防卫。 虽然此时的辩护行为可能不会直接保护理性人的个人权益，但它捍卫了间接保障其自由权利的法律制度和行为准则的经验有效性，最终仍有利于为理性人的自我发展创造良好的外部制度条件。 在国家不能及时干预的紧急情况下，保护个人权利显然比允许非法侵权者损害国家和公共利益并允许维权者反击更为根本。 据此，理性人同意进行正当防卫，以维护国家和公共利益。原因实际上与捍卫个人权益的场合没有本质区别。

　　四.防御极限的确定

　　 要从理性人的普遍认同的角度理解正当防卫制度的合法性，在确定防卫限度时，应当采取必要性的立场，贯彻“权利不需要让位于违法”的原则。 只有在某些特殊情况下，国防权力才应该受到限制

　　不让步的权利原则

　　1.必须说的理论论点

　　 上述讨论表明，正当防卫的正当性在于捍卫公民的自由权利。 为了实现这一目标，正当防卫不仅为公民的个人合法利益提供直接保护，而且禁止非法侵犯超个人合法利益，通过维护法律秩序的有效性消除对公民自由权利的潜在威胁。 基于正当防卫与自由权利的内在联系，在判断防卫行为的必要限度时，应以必要性理论为标准。 因为，由于自身利益的性质，处于原始地位的理性人不再能够根据共同的权利分配规则轻易放弃他们的自由权利，这将不可避免地要求对非法侵犯他们权利的行为进行一切必要的反击 至于这次反击给非法侵权者造成了什么样的损失，非自利理性人关注的焦点是。 这一自由权的不可侵犯性使得正当防卫的必要限度仅取决于制止非法侵权的客观必要性，而不考虑对非法侵权人的损害，也不受利益衡量的限制。

　　 正如德国学者伯纳尔所说:“权利不需要让位于无法无天”，而“正当防卫意味着任何权利都可以无条件地保护自己免受无法无天之害。” [100]

　　 在“权利不需要让位给不法行为”的原则下，在确定防卫限度时应注意以下几点:首先，受害人在面临非法侵权时没有义务容忍或撤回，即使撤回措施能够更有效地保护受害人的合法利益。 这是权利不可侵犯性的直接体现和自然结果。 如果法律秩序要求权利人避免非法侵权，至少会限制权利人的行动自由，造成其自由权利的损害。 这既不会阻止潜在的非法侵权行为，也不会危及法律秩序的实证效力，并间接威胁公民的自由权利。 考虑到这些因素，处于原始地位的理性人不会同意受害者在面临非法侵权时应承担撤诉义务，以尽可能维护其自由权利。

　　 第二，这项权利不需要让位于无法无天，这并不意味着辩护人可以采取任何措施打击非法侵权行为。 虽然非法侵权人威胁到他人的权益，但并未丧失其全部自由权利，因此不能完全免除辩护人尊重非法侵权人自由权利的义务。 因此，辩护人只能在必要的限度内反击违法者，以阻止违法者。 在个别案件中，应当根据犯罪时的情况和情况，根据违法侵权人和辩护人之间的力量对比等客观事实，以及辩护人可以客观选择的辩护方式，判断辩护行为是否是有效制止违法侵权的必要措施。 原则上，如果辩护人能够以相对较轻的方式有效制止非法侵权行为，就不能以严重损害非法侵权人利益的方式进行辩护。 防御行为应该是防御人在行为中可以选择的最温和的防御方法。 [101]当然，出于私利理性的人在最初的立场上同意正当防卫规则的原因是为了恰当地保护自己的自由权利，而不是尽可能地关心非法侵权者的利益 因此，在判断一个案件中的防卫行为是否是必要的、相对温和的防卫措施时，必须以辩护人能够真正确定并有效制止非法侵权为前提。 换句话说，尽管非法侵权人受到的损害很小，但辩护人不必冒辩护失败的风险来选择可能无法有效阻止非法侵权的辩护方法。 当一种次要的防卫方法不能达到防卫目的时，防卫人可以通过采取对违法侵权人造成较大损害的措施，明确制止违法侵权行为。 [102]正当防卫的正当性基础决定了从维护者利益的角度来看，应当放宽防卫行为的必要限度。 在个别案件中，除非辩护行为确实明显超过制止非法侵权所必需的程度，否则应当确认其符合辩护限度的要求

　　 最后，只要防卫行为确实是制止非法侵权的必要措施，就应该予以肯定，而不能再以利益至上原则为基础加以限制 虽然辩护应该是案件中最温和的措施，但它只表明当辩护律师有多种辩护措施可以肯定地防止非法侵权时，他应该选择给非法侵权人造成损失的“相对”较小的措施，这并不意味着辩护只能给非法侵权人造成较小的损害。 特别是，如果辩护人在案件中只能通过特定的防卫措施来制止违法侵权行为，那么即使这种防卫措施对违法侵权人造成了极其严重的损害，也应当确认其构成正当防卫。

　　2.与刑法条款的协调

　　 本文的立场也与中国的刑事立法相一致。 中国刑法第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，应当承担刑事责任。” 据此，只有当防卫行为超过必要限度并造成重大损害时，防卫才能被视为过度 在个别案件中，如果辩护行为客观上是制止非法侵权的必要条件，那么即使辩护行为给非法侵权行为造成了极其严重的损失，也不能视为构成过度辩护。 正如周光权指出的:“只要防御行为没有‘明显超过必要的限度’，也就是说，没有必要衡量利益，就可以否认过度防御。” “[103]因此,《刑法》第20条第2款的规定实际上体现了必须说的要点 我国一些理论家认为，根据必要性的观点，当防卫行为超过必要限度但没有造成重大损害时，并不构成过度防卫或正当防卫，因此有必要说它不符合我国刑法的规定。 [104]这篇文章在这个问题上持有不同的观点。 与德国刑法不同，中国刑法第20条第2款规定，正当防卫只有在防卫行为“明显”超过必要限度的情况下才能被拒绝。 如果防卫行为没有造成重大损害，则不应被视为超出必要限度的“明显”行为。此时，仍应确认辩护人构成正当防卫。 因此，《刑法》第20条第2款仅表明，当我国根据必要性理论确定防卫行为的必要限度时，应当采用比德国更宽松的标准，并且与必要性理论没有实质性冲突。

　　 《刑法》第20条第3款的规定不构成必要的障碍。 我国学术界经常将这一规定称为“不当防卫”或“无限防卫”，并将其视为一种特殊类型的正当防卫。 [105]也是基于这一规定，许多司法判例认为，只有当严重危及人身安全的暴力犯罪被制止时，才允许以给非法侵权者造成伤亡的方式进行辩护；那些为了抵御其他非法侵权行为而造成非法侵权者伤亡的人构成过度防卫。 [106]这篇文章很难同意这种观点 根据该条，《刑法》第二十条第三款不是关于防卫限度的特别规定，而是关于防卫限度的通知规定。 [[107]立法者深刻意识到我国司法实践在处理正当防卫方面过于严格，因此他们通过这一规定提醒司法人员，即使它给非法侵权者造成伤亡，也可能构成正当防卫，以制止严重危及人身安全的暴力犯罪。 相反，将这一条款理解为正当防卫的特殊条款或法律虚构是不恰当的。 因为事实上，即使在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，仍然存在不正当的防卫行动的可能性。 例如，甲方发现乙方暴力企图强奸受害人。虽然它知道只要对乙方造成轻微的损害就可以停止其非法侵权行为，但它直接杀死了乙方 此时，a的行为显然缺乏必要性，很难确定它构成正当防卫。 由此可见，《刑法》第二十条第三款的规定并未实质性改变对防卫行为必要性的判断，将该款规定理解为“无不当防卫”是不准确的 由于该款只规定了对防卫限度的关注，这并不意味着只有在制止严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下，才能允许辩护人以给非法侵权者造成伤亡的方式进行辩护。 如果辩护人别无选择，只能通过给非法侵权人造成伤亡来维护财产、自由和其他合法利益，也有正当防卫的余地。 这也是必须说防御极限的必然结论。

　　 中国的司法实践也部分反映了与本文相同的立场 例如，2015年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于依法处理家庭暴力犯罪的意见》(法发[2015年第4号)第19条中指出，“应当以制止和保护辩护人免受家庭暴力非法侵害为标准”，并确定了对家庭暴力的辩护是否明显超过了必要的限度，从而采纳了必要的意见。 例如，在佛山市中级人民法院2009年判决的一个案件中，莫庄宗、庞成贵和庞承天在凌晨合谋抢劫龙舟子。 当龙女士把她的私家车驶出车库时，庞承天和庞成贵分别上前打破汽车两侧的玻璃。庞承天用手拽了拽龙女士的头发，而庞成贵抢走了龙女士放在乘客座位上的8万多元现金手提包。 成功后，莫庄宗发动摩托车将庞承天和庞成贵带走。 为了收回房产，龙女士开着车追了上去，最终撞倒了他们骑的摩托车，导致庞承天当场死亡。 该案的主审法官裁定long女士构成正当防卫。 [108]判决的结果也符合必然性理论。 案发时，龙女士一个人，另一个是三名骑摩托车快速逃跑的男性罪犯。考虑到双方人数、性别比较以及龙女士客观拥有的防御条件，她驾车对庞承天等人的影响是现场追回财产损失的唯一防御措施，因此应该肯定这是正当防卫。

　　(二)自卫限制的目的

　　 如果我们严格遵守“对非法权利不让步”的原则，我们应该承认，所有非法侵权行为都可以用客观上必要的防御措施来对付。 即使受到非法侵权威胁的权益极其微小，防御行为给非法侵权者造成的损失也极其巨大，情况也是如此。 [109]然而，在现代法律秩序中，如此僵硬地坚持“权利不需要让位于无法无天”也将导致许多不可接受的结果。 因此，刑法理论往往在特定情况下限制辩护人的辩护权。 例如，当《国防法》所损害的法律利益远远大于受保护的利益时，刑法学界通常否认正当防卫的成立。 德国判例认为，质权人不构成正当防卫，以防止侵权人非法带走有权质押的母鸡，并用斧头砍下母鸡的头，造成严重伤害 [110]同样，在日本，“为了几块豆腐而剥夺他人生命的行为，无论多么必要，仍然被认为是超越了极限。” [111]另一个例子是，中国的俗语认为，面对未成年人和明显无能力承担责任的精神病人的非法侵犯，被侵犯者的辩护权也应该受到限制。 这时，它必须首先试图从非法侵权中退出，只有当它不能退出时，它才必须实施抗辩。 [112]德国表示，它持有同样的立场。 [113]如何解释这些对辩护权的限制是一个难题，辩护的限度必须说是不可避免的。 本文认为，基于理性人对正当防卫正当性理解的普遍认同，对辩护权的这些限制是正当防卫正当性的必要条件。 这只是表面上不符合“权利不需要让位于无法无天”的原则，但实际上它仍然可以与保护公民自由权利的合法防卫的根本目的相协调。

　　1.合法权益受损的比例明显丧失

　　 以《国防法案》损害的法律利益远远大于受保护的法律利益为例。 自利理性人对上述权利分配规则达成共识的过程表明，理性人会要求捍卫自己的自由权利，但他们在任何时候都不会拒绝放弃自己的自由权利。 他要求自由的最终目的仍然是确保他享有充分发展个性、实现人生计划和最大化自身利益的外部条件。 当一个人不可能毫不犹豫地最大化自己的利益来争取自由权时，自私的理性人会选择放弃部分自由权，以换取在更长的时间和更广泛的领域内更大程度地实现自己的利益。 正是由于这种远见卓识，自私自利的理性人才愿意承担尊重他人权利的义务，以确保他们平等享有同样的自由和权利。

　　 出于同样的原因，处于原始地位的自利理性人一般会同意，当防卫行为造成的损害不成比例地超过其保护的合法利益时，正当防卫的成立应当被否定。 虽然处于原始地位的理性人互不关心，无意损害他人的利益，但他们也有强烈的意愿遵循通过平等协商建立的法律制度和行为规则，因为这些制度和规则最初体现了他们自己的利益。 然而，自私理性的人也应该考虑到，在无知的面纱落下后，他们在现实生活中很难绝对理性地行动，他们也有可能成为非法侵权者，承担他人的防卫行为。 事实上，在现实生活中，即使人们下定决心要遵守法律和秩序，遵守内在的标准障碍，他们仍然可能由于诱惑或其他因素的影响而侵犯他人的次要权益。 此外，在现代社会中，社会成员的利益交融而复杂。无论多么小心，疏忽都不可避免地会损害他人的次要权益。 在这种情况下，理性的人虽然能够意识到自己的行为损害了他人的权益，但他们不愿意仅仅因为自身的自利性而遭受短暂的损失，从而给自己的主要合法利益造成严重的损失。 因为在这些情况下不可能避免成为非法侵权人的可能性，理性的人在最初的位置上会要求限制正当防卫的范围。 当然，无知面纱后面的理性人也会认为他此时可能处于受害者的地位。 然而，即便如此，限制辩护权的代价只不过是一些次要利益的损失。 一方面，它可能处于不法行为者的地位，由于严重的反击而丧失重大的基本权益；另一方面，它可能处于不法行为者的地位，失去一些次要利益。 相比之下，前者显然是理性人更难以忍受的风险。 因此，当受损的合法利益超过受保护的合法利益不成比例时，限制防卫权将成为处于原始地位的理性人的共识，从而成为可以概括的合法原则。 正当防卫的这种限制表现在被侵权人为了顾及非法侵权人的主要利益而放弃其次要权利，从而体现了社会团结的理念。

　　 由此可见，当被《国防法》损害的合法利益不成比例地超过受法律保护的合法利益时，限制辩护权实际上仍然是自利理性人为最大限度地维护自身权益而审慎计算的结果。 也正因为如此，这种对正当防卫的限制只能在极端情况下建立，不能广泛适用于被损害的合法利益大于被保护的合法利益的情况。 “受损的合法权益不成比例地超过受保护的合法权益”意味着两种合法权益之间应该存在显著的级别差异 此时，受保护的合法权益原则仅限于可以轻易收回的次要财产合法权益，而受损的合法权益一般仅限于生命和身体等难以收回的重要个人合法权益。 只有在这种情况下，自利的理性人才能容忍对其财产和合法利益的轻微损害，以确保其主要个人权益的安全。 如果非法侵权威胁到更大的合法利益，情况就完全不同了。 侵权人在故意侵犯他人较大权益时，必须超越内在的高标准障碍。在社会生活中，只要他已经尽了他的一般注意义务，原则上就很难对他人的更大合法利益构成威胁。 因此，处于原始位置的理性人可以完全相信，在现实生活中侵犯他人更大利益的可能性很小，几乎没有必要担心因损害他人更大利益而遭到辩护和反击。 另一方面，理性的人自己可能被他人非法侵犯的可能性是真实的。 由于其自私的性质，它绝不会忽视和容忍对其自身更大利益的威胁，并将坚决主张对危及其更大利益的非法侵权行为进行一切必要的反击。 因此，当非法侵权行为危及他人的财产合法权益和不具有次要价值的人身权利时，辩护权不应再受到限制。

　　 当然，很难准确界定“次要价值”财产合法权益的范围 2017年，德国居民的人均可支配收入约为16，000欧元。根据德国的判例，价值低于50欧元的财产可以被认为价值不大。 [114]同年，中国人均可支配收入约为2.6万元。如果德国的比例被称为“低值”财产，“低值”的上限可以设定在100元左右。 据此，当被保护财产价值低于100元时，辩护人不得以给非法侵权人造成伤亡的方式进行辩护。 在维护财产合法权益和价值超过这一限度的个人权益时，应当运用必要性的立场，以制止非法侵权的客观必要性来判断防卫行为是否超过必要限度。

　　2.限制国防权力的其他情形

　　 上述分析表明，尽管理性的人原则上愿意遵循通过平等协商达成的法律制度和行为准则，但在某些情况下，他们不能绝对排除成为非法侵权者的可能性。 为了避免在这个时候遭到他人的猛烈反击，失去自己的主要基本利益，理性人才会要求限制正当防卫权。 事实上，除了上述被损害的合法权益明显不成比例的情况外，理性人在其他场合也可能有类似的担忧，因此也要求在这些场合限制辩护权。

　　 首先，面对明显缺乏责任能力的精神病人和未成年人的非法侵犯，理性的人会同意限制他们的辩护权力。 尽管自私的理性人在捍卫自己的自由权利，但他们也必须能够反击没有能力承担责任的非法侵权者。因此，正当防卫中的违法侵权不能仅限于违法和责任侵权。 然而，由于无知面纱的阻碍，处于原始位置的理性人并不知道自己的社会地位和个人情况，他必须考虑到自己可能只是患有精神疾病，或者在无知面纱落下后还是个未成年人。 由于识别和控制能力的缺陷，自己可能难以有效控制自己的行为，对他人的合法权益构成威胁。 为了防止此时遭到他人的严厉防卫反击，从而造成无法挽回的重大基本利益损失，自利理性人会在无知的面纱下主张，面对明显缺乏责任能力的非法侵权人，被侵权方不得立即以对无责任能力的人造成严重损失的方式维护自己的权益。 此时，受害者必须首先试图通过逃跑等方式逃避侵权。只有当受害者不能退缩，并且没有责任的人的侵权行为威胁到他不具有次要价值的合法利益时，才能允许受害者在没有责任的情况下反击非法侵权者。

　　 第二，在防卫引发挑衅的情况下，理性的人也会同意对防卫权的限制。 当然，对于那些故意挑起防卫的人来说，他们的防卫权应该被剥夺。 在过失防卫挑衅的情况下，即当教唆犯不以防卫的名义试图损害他人的合法利益，但其不当行为导致他人非法侵害自己时，完全否定教唆犯的防卫权是不适当的，但应当加以限制。 原因是，一方面，无知面纱背后的理性人知道，无论他们在日常生活中多么谨慎，都很难消除他人因不当行为而对他们实施非法行为的可能性。 此时，站在过错教唆犯的立场上，利己理性的人肯定希望能够通过正当防卫保护自己的重要基本权益不受损害，所以他们不会完全否定过错教唆犯的防卫权。 然而，另一方面，理性的人也必须考虑到，现实生活中的任何人总是会受到各种情绪的影响，即使他们有守法的意愿，也完全有可能由于当时他人的刺激或挑衅而侵犯他人的合法权益 由于很难排除成为非法侵权者的可能性，自利理性的人会要求限制教唆者的辩护权，以确保他们的权利不会因严重的辩护行为而受到严重损害。 权衡这两个因素，理性的人通常会要求过失教唆犯也应该首先避免非法侵权。只有当非法侵权行为威胁到其主要权益，并且没有退路的可能性时，过失教唆犯才能采取必要的防卫措施制止侵权行为，从而严重损害侵权人的权益。

　　最后，当被侵害人和不法侵害人属于紧密家庭生活共同体的成员时，也应当限缩防卫权限。德国通说认为，此时被侵害人仍然对侵害人负有照护义务，故应基于这种保证义务对被侵害人的防卫权限予以限制。[115]“对于自己有义务保护的对象，保证人不能像面对其他侵害人一样进行反击。…… 正当防卫权与保证义务的结合导致保证人有义务缓和地实施防卫行为。”[116]因此，被侵害人应当尝试退避，若无法退避也无法以较为缓和的手段制止不法侵害，则其应当放弃反击、忍受不法侵害。[117]当然，若不法侵害危及被侵害人的重大人身法益，则被侵害人可以采取必要的防卫措施进行反击。即便其防卫行为造成了不法侵害人死亡，也构成正当防卫。[118]

　　 本文同意这一结论 基于正当防卫的正当性，也应该得到同样的结果。 与以前限制国防权力的情况类似，在无知的面纱后面，理性的人也很难消除在一个封闭的家庭生活社区中成为非法侵权者的可能性。 即使家庭成员对彼此有着深厚的感情，他们也不可避免地会发生争执和摩擦。 在家庭生活中，人们更有可能选择发泄情绪、责难，甚至为小事攻击其他成员。 考虑到他们在现实生活中也可能对家庭成员施加轻微的非法侵害，为了避免此时的严重反击和重大利益的丧失，自利理性的人会要求在这种情况下限制他们的防卫权。 即使他们在冲突中处于被侵犯的地位，理性的人也能完全接受这种对辩护权的限制。 因为，一方面，此时的非法侵权只危及其次要权益，不会对其人格发展和生活计划造成实质性障碍。 另一方面，作为家庭生活的一个群体，如果一个理性的人严厉反击并导致另一方残疾，他或她最终将不得不承担照顾的义务，弊大于利。 考虑到这些因素，要成为一个被理性人普遍接受的合法规则来部分限制近亲之间的防卫权并不困难。 基于理性人的自利本性，这种限制只能在非常有限的范围内建立。 当其他家庭成员的非法侵权威胁到他们的主要利益时，自利的理性人不再愿意忍受这种非法侵权，从而失去了限制其辩护权的基础。

　　V.结论

　　 全文认为，正当防卫的正当性应当从理性人普遍同意的角度来理解。 当处于原始地位的理性人就权利分配规则进行谈判时，他们都希望建立一种自卫制度来保障他们应该享有的自由权利。 正是理性人的这种普遍认同，使得正当防卫成为捍卫自由权利的普遍而合法的规则。 正当防卫的首要目的是保护公民的个人权益。然而，国家和公共利益等超个人合法利益，作为公民自由权利的前置保护机制，也属于正当防卫的保护对象。 据此，正当防卫中人身保护和维护法律秩序的两项基本原则既体现了保护公民自由权的需要，又具有相同的基本宗旨和理论基础，形成了一个协调统一的整体。 根据这种整体二元论，正当防卫的正当性与公民自由权利的保护密切相关。 因此，在确定防卫限度时，应贯彻“权利不需要让位给不法行为”的原则，采取必要性的立场，仅根据制止非法侵权的客观必要性来判断防卫行为是否超过必要限度，不再以功利主义的利益至上原则来限制防卫权。 即使违法侵权行为没有严重危害他人人身安全，但采取必要措施造成违法侵权人伤亡的，也可以构成正当防卫。 但是，如果被《国防法》损害的合法利益不成比例地超过受保护的合法利益，面对明显不负责任的非法侵权人，在国防挑衅的情况下，以及在被侵权人与侵权人之间存在密切家庭关系的情况下，国防权力应当受到限制。 此时，受害者有义务撤回，当他不能撤回时，他不得通过严重损害非法侵权者的利益来制止他的轻微非法侵权行为。 这些对正当防卫的限制仍然是理性人追求自身利益最大化的表现。它们只是表面上与“权利不需要让位于无法无天”的原则相冲突，但实际上它们是正当防卫合法基础的必要要求。

　　 根据本文的观点，在开头提到的案例1、2和3中，应当否认辩护人构成过度辩护。 虽然在这些案件中，辩护人面临的非法侵权行为不足以严重危及其人身安全，但考虑到双方的数量比较以及制止非法侵权行为的可能性，相应的防卫行为都是在犯罪时能够有效制止非法侵权行为的相对次要的手段。 此外，这些案件中的非法侵权行为也危及辩护人更大的财产合法利益和人身自由，不属于辩护权应当受到限制的情形。 相反，在案件4中，陈良友面临着梁某和贾某侵犯其自身极轻微价值财产的明显醉酒。他们不被允许以严重的手段自卫，从而给对方造成伤亡。因此，他们应该被认为建立了过度辩护。

　　[笔记](略)

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