[刑事审判参考]指导性案例1251

　　黄正天、许靖杰等人串通投标

　　-串通拍卖和串通投标是不同的概念法律将串通拍卖行为作为串通投标罪进行处罚是不适当的。

　　一.案件的基本事实

　　 被告黄正天，男，1967年5月9日出生，安徽省萧县瑞森荒山综合开发有限公司负责人 他因涉嫌串通投标于2014年9月16日被保释。

　　 被告徐京杰，男，1965年1月7日出生，安徽省萧县交通局第八舰队司令。 他因涉嫌串通投标于2014年9月16日被保释。

　　 被告郝夏兰(黄正天的妻子)，女，1968年11月4日出生，无业 他因涉嫌串通投标于2014年9月16日被保释。

　　 被告高文飞，男，1958年10月13日出生，失业 他因涉嫌串通投标于2014年9月16日被保释。

　　 被告毛二龙，男，1975年11月2日出生，个体工商户。 他因涉嫌串通投标于2014年9月16日被保释。

　　 安徽省萧县人民检察院以串通投标罪起诉被告黄正天、徐京杰、郝夏兰、高文飞、毛二龙等人，并向安徽省萧县人民法院提起公诉

　　 被告人黄正天、徐京杰、郝夏兰、高文飞、毛二龙和辩护人对起诉事实无异议，但认为串通拍卖不构成串通投标罪。

　　安徽省萧县人民法院经公开审理查明:

　　2013年6月17日，安徽省萧县国土资源局经萧县人民政府批准，分别在《中国土地市场网》、《安徽经济报》发布公告，以拍卖方式出让萧县龙城镇长途客运站北侧、311国道东侧3 050平方米（约合4.6亩）土地（宗地编号2013-24），拍卖底价为326万元。符合条件的中华人民共和国地境内外的法人、自然人和其他组织均可申请参加，申请人可以单独申请，也可联合申请。竞买保证金326万元，保证金缴纳截止时间为2013年7月16日17时。李剑（安徽省防腐工程总公司副总经理，另案处理）以其子李翔名义参与竞买，被告人黄正田、郝兰侠以其子黄振名义参与竞买，被告人许敬杰委托其朋友、被告人高文飞参与竞买，李剑、黄正田分别于2013年7月15日、许敬杰于16日均向萧县财政局土地保证金代收代缴专户缴纳竞买保证金326万元。

　　 2013年7月18日，肖县国土资源局在县招标中心举行国有土地使用权拍卖。 会前，李继安通过萧县龙城镇失业人员杨梁兴(另一例)、被告毛二龙与投标人黄正天、郝夏兰、徐京杰及其委托代理人高文飞联系，承诺放弃土地正式招标的投标行为。 在当日拍卖中，被告的黄正天、郝夏兰、被告的徐京杰委托代理人高文飞未投标。李翔后来以326万元的起拍价收购了这块土地

　　 2013年7月22日和31日，李继安支付了200万元的手续费。 其中，被告黄正天和郝夏兰各收60万元，被告徐京杰和被告高文飞各收30万元，被告毛二龙收10万元，杨梁铮收70万元 事件发生后，黄正天、徐京杰、郝夏兰、高文飞、毛二龙130万元的非法收入已经追回

　　 肖县人民法院经审理认为被告黄正天、徐景杰、高文飞、郝夏兰、毛二龙等人串通投标报价，损害国家利益。情节严重的，其行为触犯刑法，构成串通投标罪。 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条和第六十一条的规定，根据五人被告的犯罪事实、情节和对社会的危害后果，对被告人毛二龙分别判处串通投标罪。判处被告徐京杰单处罚款60万元；判处被告高文飞60万元罚款；判处被告人郝夏兰单处罚款60万元；判处被告人毛二龙单处罚款20万元；对被告黄正天、毛二龙、徐景杰、高文飞、郝夏兰的违法所得予以追缴，上缴国库130万元。

　　 一审判决后，黄正天、许靖杰和郝夏兰均拒绝接受判决。由于他们参与的是土地拍卖活动，而不是招标活动，串通投标罪不应适用于拍卖活动。一审判决适用法律错误，要求二审判决改判无罪。

　　 安徽省苏州市中级人民法院在审理原判决部分事实不清、证据不足后，根据《中华人民共和国诉讼法》刑事第二百五十五条第一款第(三)项的规定，裁定撤销原判决，发回萧县人民法院重新审理

　　 萧县人民检察院向萧县人民法院提交了撤回起诉的决定，理由是证据已经改变。 肖县人民法院认为，判决宣告前，肖县人民检察院要求撤回起诉，符合法律 因此按照《最高人民法院关于适用的解释》第242条的规定，允许萧县人民检察院撤回起诉 该裁决已经生效法律

　　二.主要问题

　　国有资产拍卖中被告串通投标是否构成串通投标罪？

　　三、裁判理由

　　 被告黄正天、徐京杰、高文飞、郝夏兰、毛二龙等人在拍卖中恶意充当竞买人或与竞买人串通获取他人利益，违反公平竞争原则，扰乱市场管理秩序。因此，国有资产在拍卖过程中被“低价出售”，使得人们无法获得最佳的竞价结果，从而损害了国家利益。他们的行为具有一定的社会危害性。然而，对于是否构成串通投标罪，存在两种不同的观点。

　　 第一种观点认为被告人的行为构成串通投标罪。 原因是:串通拍卖和串通投标具有相同的性质，也违反了自由市场交易和公平竞争的市场秩序，损害了国家、集体和他人的利益，具有现实的社会危害性，应当受到处罚。因此，串通投标罪应当扩大到包括串通拍卖。

　　 另一种观点是被告人的行为不构成串通投标罪。 原因是拍卖和投标是两种不同的行为，刑法没有明确将拍卖中的串通行为定为犯罪。根据罪刑法定原则，根据《刑法》第223条规定的串通投标罪对该行为定罪处罚是不适当的。

　　 我们同意第二种意见。 分析如下:

　　(一)拍卖和招标是两个不同的概念，两者不能混淆

　　 拍卖是指通过公开招标将特定商品或产权转让给出价最高者的方式。 然而，招标投标一般是指招标人就某一特定事项向特定的相对人或社会发出招标邀请，并由多个投标人投标的一种合同行为。最后，招标人通过对投标人的价格、质量、生产能力、交货期限、财务状况、信誉等方面的综合调查，在平衡的基础上选择投标条件最佳的投标人，并与投标人进一步协调和谈判，最终形成合同法律 从行为的性质来看，拍卖和投标既是竞争性的交易方式，也是签订合同的特殊方式。这两者有某些相似之处。 然而，招标和拍卖之间仍然存在本质差异，例如概念内涵、目标、目的、社会危害程度和应用方面的差异法律 因此，招标和拍卖是两个不同的概念，其外延并不包括在内 从社会普通人的角度来看，竞价和拍卖也是两种不同的交易方式。

　　 国土资源部2007年9月28日颁布的《国有建设用地招标、拍卖、挂牌出让使用权条例》第二条规定:“本条例适用于在中华人民共和国境内以招标、拍卖、挂牌方式在土地的地表、地上或地下设立国有建设用地使用权 规范文件规定了“招标”、“拍卖”或“挂牌出售”的三种方式 其中，“国有建设用地使用权出让招标是指市、县人民政府国土资源行政主管部门(以下简称出让方)发布招标公告，邀请特定或非特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权招标，并根据招标结果确定建设用地使用权的行为”。“国有建设用地使用权拍卖，是指让人发布拍卖公告，让竞买人在指定时间和地点公开竞价，根据竞价结果确定建设用地使用权的行为”。国有建设用地使用权挂牌出让，是指发布挂牌公告的人在公告规定的期限内，在指定的土地交易场所公布拟出让土地的交易情况，接受投标人的报价申请，更新挂牌价格，并根据挂牌期末的招标结果或现场招标结果，确定国有建设用地使用权人的行为

　　 根据本案事实，本案涉及的拍卖是国有土地使用权的拍卖。拍卖人肖县国土资源局在《中国土地市场网》和《安徽经济日报》上宣布了本案所涉地块土地使用权的拍卖公告。拍卖底价已经公布。拍卖价格提高，根据最高出价者的原则确定出价者。投标人填写《投标申请表》，并在指定的时间和地点进行公开招标。转让方履行了公布起拍价、询价和接受投标人报价的拍卖程序，这与招标内容明显不同，不属于招标范畴

　　(2)从立法角度看，《拍卖法》和《招标投标法》分别规范拍卖行为和招标投标行为

　　 刑法第二百二十三条规定投标人在投标报价中相互串通，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，为犯罪。 据此，2000年生效的《招标投标法》第53条规定，如果投标人相互串通或与招标人串通，投标将无效，并将对严重串通投标行为追究相应的刑事责任。 然而，2004年修订的《拍卖法》只规定了行政责任，而没有调查刑事串通拍卖的责任，因为刑法没有明确将这种行为定为刑事犯罪。 本法第三十七条规定，竞买人、竞买人、拍卖人不得恶意串通损害他人利益。 第六十五条规定，竞买人、竞买人、拍卖人恶意串通给他人造成损害的，拍卖无效，并依法承担赔偿责任。 工商行政管理部门对参与恶意串通的投标人处以最高投标价格10%以上30%以下的罚款。拍卖人参与恶意串通的，处以最高价格10%以上50%以下的罚款。

　　 考虑到拍卖和投标毕竟是两种不同的行为法律，立法也分别规定了它们，规定了刑事串通投标的责任，但不规定串通拍卖的责任，因此以串通投标罪定罪和处罚串通拍卖是不适当的。 如果串通拍卖行为作为串通投标罪客观方面的表现而受到处罚，就有类推的嫌疑。

　　(3) 被告黄正天等人的行为也不符合其他犯罪构成要件。

　　 被告人串通拍卖的投标行为既不是因擅自出售法律而构成的非法商业犯罪，也不是行政法规规定的独家或专属商品或其他限制性商品，也不是拍卖人基于错误理解处置财产而造成的合同欺诈。 黄正天、徐景杰、郝夏兰和高文飞以自己的名义报名参加了拍卖，他们确实参与了这起案件的竞标。没有利用他人的职位非法收受他人钱财的情况，因此他们的行为不构成非国家人员的贿赂。 毛二龙不是本案中200万元奖金的提供者。他在此案中只是充当中间人和引荐人，还获利10万元。因此，他不构成非国家人员贿赂罪。

　　 综上所述，鉴于拍卖和招标是两种不同的行为，根据《刑法》第223条规定的串通投标罪，对被告黄正天等人串通拍卖的行为进行定罪处罚是不适当的。 同时，根据《拍卖法》第六十五条的规定，可以追究所有行为人相应的行政责任。

　　应该指出的是， 按照罪刑法定原则，虽然对串通拍卖行为不能以串通投标罪论处，但如果被告人在拍卖过程中有贿赂、渎职等其他犯罪行为的，则可依照刑法的相关规定追究刑事责任。

　　撰稿：最高人民法院刑二庭  高洪江

　　审编：最高人民法院刑二庭  王晓东

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