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　　 一般来说，竞业禁止是指用人单位通过约定的方式，在劳动合同终止后的一定时间内，限制劳动者从事与原用人单位有竞争关系的任何工作。 在这种情况下，雇主和雇员就雇佣期间的不竞争达成了协议。 法院认为，雇佣期间的竞业禁止协议合法有效，劳动者应当为未能履行竞业禁止义务支付违约金。

　　案情简介

　　该案件摘自《审判的前沿》

　　案号：

　　一审:(2017)北京0108民初51715

　　二审:(2018)北京01民宗4126

　　 马是师旷公司的员工。双方签订了书面劳动合同、保密和知识产权保护协议和竞业禁止协议，其中规定马云在任职期间和劳动合同终止或解除后12个月内有竞业禁止义务。如果并购违反了竞业禁止协议的任何条款，师旷公司有权单方面决定要求并购支付100万元的违约金。 双方劳动关系于2017年6月22日终止 师旷公司认为，首先，在任职期间，马云向与其公司有竞争关系的智勇公司提供服务，并以智勇公司的名义进行招标工作，从而长期违反了竞业禁止的义务。其次，在公司任职期间，马云创建了seve公司，该公司与他的公司有竞争关系，所有项目团队成员在他任职期间都离开了他的公司。在加入seve公司时，马云违反了他的竞业禁止义务，给他的公司造成了项目损失和人力资源损失，并要求马云支付100万元的违约金。 法院认为，首先，《劳动合同法》第23条没有限制劳动合同终止后雇主和雇员规定的竞业限制期限。因此，如果法律法规不禁止雇员在受雇期间的竞业禁止义务，则应尊重协议各方的自主权。 第二，在雇佣期间，负有保密义务的雇员仍然从其雇主那里获得报酬，并且与雇主的商业秘密或知识产权密切接触。因此，就业期间的情况比离职后从事竞争的情况更严重。考虑到限制竞争的立法意图，对后者的补救措施不应理解不足。 第三，《公司法》第147条规定的“忠诚”义务和《劳动合同法》第23条规定的“竞业禁止”义务受到不同法律规范的规范，但都是诚信原则的体现，不存在相互排斥的关系。 作为一个有保密义务的人，根据与师旷公司的协议，马云在任期内应该有竞业禁止的义务。 由于马英九违反了竞业禁止协议的规定，并且在任期内没有履行竞业禁止义务，法院裁定马英九应向师旷支付100万元的罚款。

　　律师分析

　　 首先，竞业禁止的限制期可以是劳动合同解除或终止后的一定时期，也可以是劳动合同履行的在职期间。 根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定，因此，用人单位可以和劳动者约定在职期间的竞业限制义务，该约定合法有效，受法律保护；任何一方违反约定，均需承担违约责任。同时，《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。而在职期间的竞业限制约定，与上述《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，是从不同角度对劳动者在职期间的任职（兼职）行为作出约束。在职期间的竞业限制义务来源于双方的约定，实践中往往会同时约定保密义务和竞业限制义务，同时适用，强调劳动者不能为存在竞争关系的竞争对手服务，不能泄露公司的商业秘密等，且不单纯以是否建立劳动关系为判断标准，劳动者违反约定需要承担违约责任。本案中，马某在创视公司工作期间，并没有直接与其他公司建立劳动关系，但其为致庸公司提供服务、参与招投标工作以及创设存在竞争关系的赛维公司的行为，均属违法竞业限制义务。其次，虽然竞业禁止义务和忠诚义务都是诚实信用原则的体现，但它们受到不同法律制度的规范，不存在相互排斥的关系。同时，在法律来源、适用主体、义务来源、责任等方面也存在显著差异。 第一，法律渊源不同。竞业限制义务由《劳动合同法》第二十三条规定，主要受劳动法律规范调整。忠实义务由《公司法》第一百四十七条规定，主要受公司法律规范调整。二者属不同的法律规范体系。第二，适用主体不同。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制义务的适用主体仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。而根据《公司法》第一百四十七条的规定，负有忠实义务的主体是公司的董事、监事、高级管理人员；其中，“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第三，义务来源不同。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，因此“竞业限制义务”属于约定义务。而《公司法》第一百四十七条规定的“忠实义务”则属于法定义务。第四，义务内容不同。竞业限制义务一般仅指要求劳动者不得从事与原用人单位有竞争关系的工作。而忠实义务的的内涵和外延明显更为广泛，《公司法》第一百四十八条除规定未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，对董事、高级管理人员提出了类似竞业限制义务的自营或经营同类业务的限制，还规定了一系列其他限制要求。同时，董事、监事、高级管理人员履行职务必须遵守法律、行政法规及公司章程，任何违反法律、行政法规或者公司章程的规定的行为，都可能与忠实义务的要求相悖。第五，责任承担方式不同。劳动者违反竞业限制约定需要承担违约责任，主要包括：（1）根据《劳动合同法》第二十三条的规定，按照竞业限制协议约定向用人单位支付违约金；（2）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，按照竞业限制协议约定继续履行竞业限制义务；（3）根据《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任；（4）除上述责任承担方式外，就用人单位能否要求违反竞业限制约定的劳动者返还其取得的竞业限制补偿，目前尚无统一规范，部分地区出台了相关司法解释文件，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》规定，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可要求返还已支付的补偿，如果已一次性支付补偿的，则按违约期间折算应予以退回的补偿。同时，在司法实践中，大部分案例显示司法机关通常会支持用人单位要求劳动者返还已经支付的竞业限制补偿的诉求。公司的董事、监事、高级管理人员违反忠实义务，需要承担赔偿责任，主要包括以下：（1）直接的赔偿责任。根据《公司法》第二十一条、第一百四十九条的规定，公司的董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，需要承担赔偿责任；（2）违法收入归公司所有。公司的董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十八条的规定，其所得的收入应当归公司所有；（3）补充赔偿责任。根据《公司法解释（三）》第十三条的规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，如果是因为高级管理人员未尽到忠实义务而使出资未缴足的，该高级管理人员应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。该高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。此外，上市公司的高级管理人员违反忠实义务，还可能面临刑事责任，如可能构成我国《刑法》第一百六十九条规定的构成背信损害上市公司利益罪。

　　合规指引

　　 在实践中，越来越多的企业通过对员工规定竞业限制来保护自己的商业秘密和竞争优势。在这方面，我们建议:首先，应签署保密协议，同时规定非竞争义务 一方面，签订保密协议有利于企业商业秘密的全面保护，保密义务是竞业限制协议的前提。签署保密协议可以确定员工属于非竞争限制的适用主体。另一方面，虽然《反不正当竞争法》已经规定了商业秘密的外延和内涵，但通过保密协议的约定，可以进一步明确商业秘密的内容和范围，细化履行保密义务的具体要求，方便取证。 第二，在约定竞业禁止义务时，应当明确规定竞业禁止义务和工作期间的违约金。 目前，虽然在雇佣期间没有形成关于竞业禁止义务和违约赔偿金协议有效性的统一法律法规，但一些地区的司法解释文件和包括本案在内的大多数案件都对这一问题持积极态度。 该协议有利于最大限度地保护企业的竞争优势和商业秘密。 第三，完善规章制度和用工管理，全面保护企业商业秘密和竞争优势 一方面，企业规章制度的制定和完善可以加强用人管理，限制或约束可能导致商业秘密泄露的行为；另一方面，通过改进劳动管理流程和加强合规性审查，便于及时发现和防范风险和隐患。如果出现问题，也有可能及时做出反应，以尽量减少损失。

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