案例：“被告人平某于2004年在金华成立了金华市沧澜贸易有限公司，2007年8月30日在杭州成立了浙江升平国际贸易有限公司。被告人平某通过原金华市国信担保有限公司董事长兼总经理盛某的介绍，以公司经营需要资金周转为由，向盛某河、杜某群、孙某荣等社会不特定人员非法募集资金，月息2％至6％，所得资金用于归还前期欠款、支付高额利息、炒作期货、港股等。至案发时，被告人平某共非法募集资金9600万元，已归还资金4075.016万元，尚有5524. 984万元资金无法归还。”

一审认定平某构成非法吸收公众存款罪；检察院抗诉，认为构成集资诈骗罪；平某亦上诉，称属于单位犯罪、自己无罪。浙江省高院二审判决：平某构成集资诈骗罪。

以此案为例，在非法集资类案件中（集资诈骗或非法吸收公众存款），往往以某某单位的名义从事相关的活动，取得被害人或集资参与人的信任。那么，由此而产生两个问题：这些以“单位”外衣示人的犯罪，是认定为个人犯罪还是认定为单位犯罪？ 如果认定为单位犯罪，共同犯罪的认定边界在哪里？如果认定为个人犯罪，“单位”中的其他人是否应被追究刑事责任？单位实施非法吸收公众存款犯罪中，如何认定自然人被告人的主观故意？被告人未与单位签订劳动合同，能否认定为单位犯罪中的其他直接责任人员？如何认定主从犯？……衍生出的问题太多，这也足以说明此类案件处理的复杂性。

单位犯罪认定的原则：根据《刑法》和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

可见在单位犯罪认定上，最高法院采用的是“所得归属论”。实际上，这一原则过于机械，因为“单位”的形式多样，如某些私营企业，虽具单位外衣，但实际控制人仍是个人，如何认定“违法所得归单位所有”？这个标准在实践中仅具有理论意义，并不能作为准确认定单位犯罪的标准。笔者认为，区分是否单位犯罪，除了“违法所得归单位所有”这一标准之外，还要看“犯罪意志”，个人决定和主导犯罪的，且违法所得能被其个人支配的，就是个人犯罪；否则，犯罪意志需要单位的决策程序决定、且，对违法所得的支配也需要受单位财务管理制度约束，就应认定为单位犯罪。如平某集资诈骗案，浙江省高院认定“被告人平某以两家公司名义募集的资金，均系被平某个人控制、使用。平某诉称本案系单位犯罪，显与事实及法律规定不符，不予采信。”

由平某案例可见（因本案并没有涉及其他人员“另案处理”的表述），将平某依托单位实施的犯罪，认定为个人犯罪，从而使在平某单位上班的一般工作人员免于刑事责难，是正确的，也是此类犯罪应该避免打击面过宽的应有之义。著名的吴英案也是如此，尽管吴英有了众多的单位，但也是追究吴英个人的刑事责任。

笔者认为：从侦查阶段开始就应慎用刑事措施，正确界定非法集资类案件中，行为人“单位”工作人员的身份，是证人，还是犯罪嫌疑人。我们知道，拘留、逮捕的条件不仅要求有犯罪事实，而且，一旦适用往往意味着程序就要走下去，毕竟错误适用强制措施是要承担责任的。

然而，现实情况并不乐观，如北京市高级人民法院审结的非法吸收公众存款案显示“被告人苗某作为前台接待人员，负责转接投资人咨询电话，引导投资人至张某、许某豪办公室，并于2012年2月至8月间，参与吸收资金共计人民币9700余万元。”一审判决苗某构成犯罪，但免除刑事处罚。

所以，单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定问题要严格掌握：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。如“前台接待”，如果从单位犯罪角度看，便不能认定为“直接责任人员”，如果从个人犯罪的角度来看，那么，北京市高院的案例与浙江省高院审理的平某案件存在着鲜明的矛盾：平某是实际控制人，犯罪所得归其个人，一般工作人员不应受到追究。