生活在上海的29岁青年叶榲飞，遇到了“App版的许霆案”。2016年6月，他用银行卡向一款名为“壹钱包”花漾卡的互联网金融产品转入资金，发现钱被原路退回，而App却显示资金增加了。此后的8天，他重复操作了350余次，App中“多出”了1125万元，这些钱被他用于消费、还债。

近日，上海市奉贤区人民法院一审认定叶榲飞犯盗窃罪，判处有期徒刑11年。

这与2006年曾引起全国关注的许霆案有些相似。公开报道显示，时年23岁的许霆在广州某ATM机取款100元，结果ATM机“吐出”了1000元，而账户中只被扣了1元，此后他多次操作，累计取走17.5万元。法院一审认定许霆犯盗窃罪，并判处无期徒刑，后重审改判许霆有期徒刑5年。

对于此案，有人认为是银行的责任，不需要群众买单;有人认为前一种说法就跟“穿着暴露被人强奸是穿着暴露的人的责任”同样道理;还有人认为明知而为，就是盗窃。

更有人认为在欧美国家类似于自动取款机吐钱不仅不用归还，而且还不负责任。

外国确实有这样的例子：2012年5月19日，英国一台ATM机日前发生故障，顾客取款时会吐出双倍数额的现金。此消息不胫而走之后，很多人赶来提款。故障持续两个多小时，200多名顾客取走现金。结果却出人意料:事后银行称错在自己，顾客不必为银行工作失误负责，不用归还多余的钱。对于此案，有人认为只是个案，不能极力推崇。

对于叶榲飞的经历，有人认为，这只是民事纠纷，叶榲飞并无秘密窃取的故意，只构成民法上的不当得利，况且他已经提出了分期还款的方案;反对者则认为，叶榲飞非法占有的目的明显，综合全案，认定他犯罪并非没有理由。那么叶榲飞的行为，是不当得利还是盗窃?该如何认定?国外的案例对于叶榲飞案有没有借鉴意义?

山东济南周家魁律师点评：

1、根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。本案法院认定为盗窃的核心理由，是被告将他人财物非法占为己有。

2、但是细究此案，钱是怎么到被告手中的?是app出了问题，而不是被告主动盗窃的。我更认为被告属于不当得利。获得了他人的财物，如果归还，则不存在犯罪。如果拒不归还，则涉嫌侵占罪。但是量刑则比盗窃轻多了，五年以下。

3、侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。结合本案，被告实施侵占时，钱已经在他控制之下。

4、虽然中国不是判例法国家，但是完全可以多参考国内外的判例，本着疑罪从无的原则，对刑事被告人作出最合理合法的处理。

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