1.肛交、口交和手淫可以被视为刑法意义上的卖淫吗？

　　 至于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界存在争议，司法实践中更是如此。 相对一致理解的要点是:(1)提供性交服务和收集财产的传统行为应被视为卖淫 (2)男子也可以提供卖淫服务 随着社会的发展和变化，男性也与不明身份的女性发生性关系，以获取物质利益。 将这种现象理解为卖淫已经得到立法和司法的确认。 (3)卖淫应包括肛交和口交 这不仅是对传统卖淫概念的突破，而且也能得到公众的认可。在男性可以从事卖淫、女性可以从事卖淫的实际情况和法律规定下，肛交和口交显然是同性卖淫的主要方式，异性卖淫也可以采用肛交和口交。 三者的共同点是一方的生殖器进入另一方的身体，都属于进入性活动。 此外，从性传播疾病的角度来看，这三种方法都会导致性传播疾病的传播。

　　争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫?对此，各地理解不一，学界争议也不小。《卖淫解释》起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据?我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。(节选自《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，作者 ：周峰等，最高人民法院司法解释起草人)

　　2、强迫肛交、口交行为是强奸吗？

　　 在我国的审判实践中，针对女性的“性交”和“通奸”仅指男性将阴茎插入女性阴道的性行为。肛交和口交不被认为是性交。 在中国的司法实践中，标准是“插入”。如果强奸是针对年轻女孩的，则标准是“接触”，即男性生殖器和年轻女孩生殖器之间的接触被视为犯罪。 因此，强迫妇女进行肛交或口交的行为不能被视为强奸，只能以强迫猥亵罪定罪和惩罚。

　　 中国刑法中的强奸对象只限于女性，对男性的“强奸”不构成强奸。 幸运的是，根据2015年11月1日生效的《刑法》第九修正案的规定，强制猥亵的对象从“妇女”扩大到“其他人”，男子的性自由也受到法律保护。 因此，强迫其他男子肛交或口交的行为也应被判犯有强迫猥亵罪并受到惩罚。 当然，造成伤害的人也可能因故意伤害而被定罪和处罚。

　　案例1

　　 被告刘谋让受害者刘谋成为男女朋友。分手后，被告刘谋仍然纠缠刘谋 一天，刘用武力将受害者刘某拉开。他在车里多次威胁和殴打受害者，并强迫受害者去营业厅。他主观上想与受害者发生性关系，但违背受害者的意愿，他客观上实施了将受害者插入肛门而不是生殖器的行为。

　　 检察院指控被告刘谋的行为违反了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，应当追究其强奸罪的刑事责任。

　　 法院认为，被告刘谋的行为不符合强奸的构成要件，因此被告的行为不构成强奸。被告威胁对受害者实施猥亵行为，其行为应被视为对妇女的暴力猥亵罪。

　　去观赏工业旅游

　　 被告徐某通过约会软件与受害人余某(男)见面，并与他在一起过夜。 徐睡觉时，受害者偷了他裤兜里的现金。当被告徐醒来时，他发现钱被受害人偷了，并把它带回了租来的房间。 被告徐moumoumou以某种方式殴打并捆绑受害人，迫使受害人交出被盗财产。 并通过扇他的脸强迫受害者与他发生性关系，比如口交和肛交。 之后，受害人向某个地方的公安机关报案。 公安机关抓获了被告徐某

　　 法院认为，被告徐moumoumou以暴力和胁迫手段强迫他人猥亵，其行为构成强迫猥亵罪。 辩护人认为被害人有同性恋倾向，在本案中有一定过错的辩护意见没有事实和法律依据，法院不予受理。

免责声明：非本网文中提及到：“杜泽坤”或四川蜀仁律师事务所的信息，皆为来自互联网，目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责；如此页面有侵犯到您的权益，请给站长发送邮件，站长邮箱：531014023@qq.com，站长将在收到邮件12小时内删除。