编者按:在刑事案件中，不仅律师和当事人担心检察院的抗议，有时法官也担心，不敢做出无罪判决。 然而，成都中级人民法院和四川省高级人民法院 在本案中，面对三级检察机关的抗议，坚持做出正确的无罪判决，打破“潜规则”，成为“以审判为中心”的判决。 荣誉特别奖

　　四川省成都市中级人民法院

　　刑事判 决 书

　　(2014)成星中字第293号

　　 四川省双流县人民检察院抗诉机关

　　 一审被告牟阳

　　 四川省双流县人民法院审理了四川省双流县人民检察院指控被告人杨盗窃的案件。2014年5月22日，双流县人民法院作出双流兴初字(2014)第338号刑事判决，以盗窃罪判处杨先生3000元罚款 判决宣布后，四川省双流县人民检察院提出抗议。 法院依法组成合议庭，举行公开听证会审理案件。 四川省成都市人民检察院任命检察官谢红出庭支持抗议。原案被告杨出庭参加诉讼。 审判现在已经结束。

　　 四川省双流县人民法院裁定，2013年11月15日凌晨3点左右，被告杨利用其在位于双流县红星镇的四川顺丰快递运输有限公司分拣线上的工作，藏匿大物件和小物件以躲避扫描，并在传送带上偷了一部小米3TD手机供自己使用。 经核实，被盗手机价值为人民币1999元(下同)

　　 原审判决以经庭审质证的刑事案件登记表、案件到达过程、现场照片、扣押归还物品清单、证人田某证言、被告牟阳供词、价格评估意见等证据确认了上述事实。 一审被告杨振宁在庭审中对上述事实和证据没有异议

　　 四川省双流县人民法院认定，被告杨致远以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额巨大，其行为构成盗窃 由于被告杨在法庭上自愿认罪，是第一次犯罪，被盗财产已经追回，他可以得到较轻的处罚。 据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条和第五十三条的规定，被告杨被判犯有盗窃罪，并处以3000元罚款。

　　 判决宣布后，四川省双流县人民检察院提出抗议。 抗议称，双流县人民法院审理被告贾又福盗窃案时，贾庆林是初犯，认罪悔改，追回被盗车辆并返还车主，盗窃金额为1850元，判决被拘留五个月，并处3000元罚款。被告杨是第一次犯罪，在法庭上自愿认罪，找回了被盗的手机并归还给了主人。盗窃金额为1999元，判决为单笔罚款3000元。 这两起案件的盗窃数额相当于量刑情节，判决结果有很大差异。最初的判决对杨致远的量刑非常轻，因此特别提出抗议，并提交二审改判。

　　 四川省成都市人民检察院检察官表达了以下支持抗议的意见:1 .同意四川省双流县人民检察院提出的抗诉意见和理由；2.原判决确认的事实清楚，定罪正确，但量刑极其轻。作为一家快递公司的员工，牟阳保护自己免受盗窃，这比普通盗窃对社会更有害。这个部门施加的惩罚应该比贾又福的更重。

　　 经审理，发现四川顺丰快递运输有限公司(以下简称顺丰公司)于2005年4月26日注册成立，注册资本300万元，法定代表人李生。公司住所地为四川省成都市武侯区华兴街道办事处文昌村2组，经营范围涵盖国内外快递等业务。

　　 2012年12月1日，顺丰公司与广州世邦人力资源有限公司(以下简称世邦人力资源有限公司)深圳分公司签订劳务派遣协议，约定世邦人力资源有限公司将向顺丰公司派遣劳务人员。顺丰公司将提供劳务岗位，并向劳务派遣人员支付工资、奖金、加班费等劳动报酬。劳务派遣员由顺丰公司管理。

　　 2013年8月23日，原审被告牟阳与世邦人力资源公司签订劳动合同，同意世邦人力资源公司于2013年8月27日至2016年8月31日将牟阳派往顺丰公司，与劳动合同条款相同 同日，杨签署了顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位聘用条件通知书》和《保证书》。此后，顺丰公司向杨致远发出了“员工入职通知”，通知杨致远于8月27日在四川省双流县红星镇的“成都中创”工作。

　　 2013年11月15日凌晨，原审被告牟阳在顺丰公司“成都中创”上夜班，负责分拣快递包裹。 凌晨3点左右，杨偷偷偷了一个外面有“m”标志，里面有小米3TD手机的快递包裹，这是他在分拣快递包裹的过程中处理过的。 同月20日，顺丰公司发现包裹不见了。在检索和检查了“成都中过渡”的监控录像后，发现该录像被公司成员牟阳盗走，并于当月26日向公安机关报告。 同一天下午，杨被捕了。警方找到了杨致远被盗的手机，并将杨致远带到四川省双流县空港的第四拍卖行，他暂时住在那里。被盗手机的充电器和发票在房子里找到了。 经鉴定，被盗手机价值1999元。 杨被捕后，他如实供认在分拣工作中偷了手机包，并赔偿顺丰公司1999元。

　　 二审认定上述事实的证据与原判决一致，并由二审认定的以下证据予以确认:顺丰公司的《货运单》、顺丰公司与石邦人力资源公司签订的《劳务派遣协议》、石邦人力资源公司与牟阳签订的《劳动合同》、顺丰公司的《营业执照》、《员工入职通知书》、《派遣岗位聘用条件通知书》， 顺丰公司员工就此事件出具的“工资单”和“情况说明书”，即人文、王某、刘谋的证明，以及顺丰公司赔偿发货人1999年货物损失的记账凭证等。

　　 法院认为，原审被告牟阳作为顺丰公司的一名工作人员，利用职务之便处理了该单位的财产，并利用盗窃手段扣押了该单位价值1999元的财产。他的行为应当是职务侵占罪，但由于被查封财产的价值没有达到1万元的起点，这是职务侵占罪中数额较大的一项，因此不应当作为犯罪依法处罚。

　　 职务侵占罪是指行为人非法侵占单位大量财产的行为。 盗窃罪和侵占罪的区别在于犯罪人是否利用职务之便实施犯罪。 利用职务上的便利窃取本单位财产的，不作为盗窃处罚，依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以侵占罪定罪处罚。 所谓位置上的便利是指行为者由于其在单位中的位置而具有的便利，即管理、保持和处理单位财产的便利。 本单位财产不仅指本单位所有的财产，还包括本单位持有的财产，即由本单位占有和管理的他人所有的财产也应视为本单位的财产。 所谓侵占，是指行为人通过侵占、盗窃、欺骗或者其他手段非法占有单位财产的行为。

　　 在这种情况下，1。原审被告牟阳被世邦人力资源公司派遣到用人单位顺丰公司担任劳务派遣工。牟阳的职位由顺丰公司提供，由公司管理。公司支付所有的劳动报酬，如工资、奖金和加班费。他对顺丰公司在工作中的行为负责。牟阳处理的货物丢失和被盗等后果由顺丰公司承担。因此，牟阳在派遣期间的身份应视为用人单位顺丰公司的员工。 认定职务侵占罪的关键在于“利用职务便利”。在顺丰公司的安排下，牟阳负责顺丰公司快递包裹的分拣，只有处理相关的财产才有位置便利。牟阳有处理顺丰公司财产的职位便利这一客观事实也表明，牟阳是顺丰公司的员工，符合侵占职务的主要要求。 2.顺丰公司依法占有和控制托运人根据快递合同交付的财产，并对财产损失承担赔偿责任。所涉及的财产应视为顺丰公司的财产。 3.杨先生是顺丰公司的员工，顺丰公司安排他负责公司快递包裹的分拣和相关财产的处理。他利用处理财产的职务之便，秘密窃取了自己单位顺丰公司的财产，其行为符合职务侵占罪的特点。仅仅因为被侵吞财产的价值没有达到定罪的起点，他就不应该被依法作为犯罪来处罚。

　　 尽管最初的判决确认被告杨致远在快递公司工作，但它忽略了杨致远盗窃的手机是自己单位的财产这一事实，导致了应予以纠正的法律错误。

　　 由于被告杨在原审中的行为不构成犯罪，抗诉机关和审判律师认为原审量刑过轻的意见不能成立，法院不予受理。

　　 总而言之，原来的审判程序是合法的。 原判决中的事实很清楚，但牟阳的盗窃罪是适用法律的一个错误，应予以修改 在此基础上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和第一百九十五条第(二)项的规定，判决如下:

　　 一、撤销双流县人民法院(2014)双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨犯盗窃罪，判处3000元罚款。

　　 第二，被告杨在原审中无罪。

　　 这个判决是最终的。

　　审　判　长　　徐尔旻

　　审　判　员　　杨中良

　　代理审判员　　魏　军

　　2014年9月12日

　　书　记　员　　谢　欢

　　四川省高级人民法院

　　刑 事 裁 定 书

　　(2015)川星体字第2号

　　 抗议机关四川省人民检察院

　　 被告牟阳，男，1988年1月21日出生，汉族，初中文化，农民 他因盗窃于2013年11月27日被拘留，并于2013年12月11日被保释。

　　四川省双流县人民检察院指控被告人杨某犯盗窃罪一案，四川省双流县人民法院于2014年5月22日作出(2014)双流刑初字第338号刑事判决。四川省双流县人民检察院向四川省成都市中级人民法院 提出抗诉，四川省成都市中级人民法院 于2014年9月12日作出(2014)成星中字第293号 刑事判决。上述裁判发生法律效力后，四川省人民检察院按照审判监督程序于2015年1月6日作出川检公一审刑抗(2015)3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院代理检察员王锐出庭履行职务，原审被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　 四川省双流县人民法院一审判决，2013年11月15日凌晨3点左右，被告杨利用其在位于双流县红星镇的四川顺丰快递运输有限公司分拣线上的工作，藏匿大物件和小物件以躲避扫描，并在传送带上偷了一部小米3TD手机自用。 经鉴定，被盗手机价值1999元

　　 上述事实包括经庭审质证的刑事案件登记表、案件过程、现场拍摄的照片、扣押归还物品清单、证人田某的证言、被告牟阳的供词、价格评估意见等证据。 一审被告杨振宁在庭审中对上述事实和证据没有异议

　　 四川省双流县人民法院一审认定，被告杨利伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额较大，构成盗窃。 由于被告杨在法庭上自愿认罪，是第一次犯罪，被盗财产已经追回，他可以得到较轻的处罚。 据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条和第五十三条的规定，四川省双流县人民法院于2014年5月22日作出双流刑初字第338号刑事判决:

　　 被告杨被判盗窃罪，罚款3000元。

　　 宣判后，四川省双流县人民检察院抗议称，由双流县人民法院审理的被告贾Moumou盗窃案是第一次犯罪，态度良好，认罪，表现出悔意，追回被盗车辆并归还车主。盗窃金额为1850元，结果被拘留5个月，罚款3000元。被告杨是第一次犯罪，在法庭上自愿认罪，找回了被盗的手机并归还给了主人。盗窃金额为1999元，判决为单笔罚款3000元。 两起案件的盗窃数额相当于量刑情节，判决结果有很大差异。杨致远在最初判决中的量刑非常轻，因此他提出了抗议，并提交二审改判。

　　 四川省成都市人民检察院检察官表达了以下支持抗议的意见:1 .同意四川省双流县人民检察院提出的抗诉意见和理由；2.原判决确认的事实清楚，定罪正确，但量刑极其轻。作为一家快递公司的员工，牟阳保护自己免受盗窃，这比普通盗窃对社会更有害。这个部门的处罚应该比贾某的重

　　四川省成都市中级人民法院 二审审理查明，四川顺丰速运有限公司(以下简称顺丰公司)于2005年4月26日登记成立，注册资本300万元，法定代表人李胜，公司住所地四川省成都市武侯区华兴街道办事处文昌村二组，经营范围国内及国际快递等业务。

　　 2012年12月1日，顺丰公司与广州世邦人力资源有限公司(以下简称世邦人力资源有限公司)深圳分公司签订劳务派遣协议，约定世邦人力资源有限公司将向顺丰公司派遣劳务人员。顺丰公司将提供劳务岗位，并向劳务派遣人员支付工资、奖金、加班费等劳动报酬。劳务派遣员由顺丰公司管理。

　　 2013年8月23日，原审被告牟阳与世邦人力资源公司签订劳动合同，同意世邦人力资源公司于2013年8月27日至2016年8月31日将牟阳派往顺丰公司，与劳动合同条款相同 同日，杨签署了顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位聘用条件通知书》和《保证书》。此后，顺丰公司向杨致远发出“员工入职通知”，通知杨致远于2013年8月27日在四川省双流县红星镇“成都中创”担任操作员。

　　 2013年11月15日凌晨，原审被告牟阳在顺丰公司“成都中创”上夜班，负责分拣快递包裹。 凌晨3点左右，杨偷偷偷了一个外面有“m”标志，里面有小米3TD手机的快递包裹，这是他在分拣快递包裹的过程中处理过的。 同月20日，顺丰公司发现包裹不见了。在检索和检查了“成都中过渡”的监控录像后，发现该录像被公司成员牟阳盗走，并于当月26日向公安机关报告。 同一天下午，杨被捕了。警方发现了杨致远被盗的手机，并将杨致远带到四川省双流县空港四期63号楼2单元11号房，他暂时居住在那里。被盗手机的充电器和发票在房间里找到了。 经鉴定，被盗手机价值1999元。 杨被捕后，他如实供认在分拣工作中偷了手机包，并赔偿顺丰公司1999元。

　　 二审确认上述事实的证据与一审一致，二审通过举证和质证证明了以下证据:顺丰公司的《货运单》、顺丰公司与石邦人力资源公司签订的《劳务派遣协议》、石邦人力资源公司与牟阳签订的《劳动合同》、顺丰公司的《营业执照》、《员工入职通知书》， 顺丰公司员工就此事件出具的《派遣岗位聘用条件通知书》、《工资单》和《情况说明书》，即人文、王某、刘谋的证词，以及顺丰公司赔偿托运人1999年货物损失的记账凭证等。

　　四川省成都市中级人民法院 二审认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中：1.原审被告人杨某受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨某的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨某在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”，杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨某具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是顺丰公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。2.顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。3.杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，故依法不应以犯罪论处。 尽管最初的判决确认被告杨致远在快递公司工作，但它忽略了杨致远盗窃的手机是自己单位的财产这一事实，导致了应予以纠正的法律错误。

　　 牟阳的行为不构成犯罪，抗诉机关和审判检察官认为一审判决过轻的意见不能成立，也不会依法采纳。

　　综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第一百九十五条第(二)项的规定，四川省成都市中级人民法院 于2014年9月12日作出(2014)成星中字第293号 刑事判决： 一、撤销双流县人民法院(2014)双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨犯盗窃罪，判处3000元罚款。 第二，被告杨在原审中无罪。

　　四川省人民检察院提起抗诉认为，四川省成都市中级人民法院 (2014)成星中字第293号 刑事判决认定原审被告人杨某的行为属于职务侵占性质，并改判为无罪确有错误。理由如下：第一，在职务侵占罪中，“利用职务上的便利”是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职权，即主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。本案中原审被告人杨某作为顺丰公司的运作员，除了谨慎注意避免货物破损、按运单指定发货地点分拣货物外，对货物并没有管理、监督的职责。运作员仅负责在运输传送带上分拣货物、码货归类，对货物的接触时间相当短暂，且有监控摄像头负责监督货物分拣工作，这使得杨某的工作是在监控之下进行，其对货物不可能产生实际控制的权力。第二，利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物的，不属于利用“职务便利”。原审被告人杨某作为运作员，其对货物处理无选择权和决定权，对货物也不具有看管职责，因此，其对货物的接触仅仅是其工作岗位的要求，而没有任何实际的控制权。杨某仅利用因工作关系熟悉作案环境、易于接近作案目标等方便条件秘密窃取单位财物，不属于利用“职务便利”，而属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。第三，职务侵占罪与盗窃罪的客体存在重大差别。原审被告人杨某利用自己能够接触到货物的“工作便利”，采取用大件遮挡小件的方式躲避扫描，秘密将货物转移并藏匿，并未侵犯职务的廉洁性，而系利用不为监管人员(监控)知悉、发觉的方式窃取财物，其行为应构成盗窃罪。第四，原审被告人杨某系顺丰公司内部员工，其利用工作便利秘密窃取单位承接的快递货物，对顺丰公司乃至快递行业声誉造成较大影响，其社会危害性比普通盗窃犯罪更大。综上所述，原审被告人杨某的行为构成盗窃罪，应当依法对其惩处。

　　 本院再审查明的事实和证据与二审判决一致。

　　 法院认为，区分盗窃和贪污的关键在于被告是否利用了自己的地位。 在本案中，如何确定原审被告杨致远的性质，取决于他是否具备“利用职务之便”的构成要件

　　 贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用其在本单位的职务上的便利，组成监事、保管或者处理本单位财产的权力。 具体来说，它包括以下三种情况:第一，掌管财产的权力 这些人一般不直接接触本单位的财产，但有权批准、安排和分配本单位的财产。第二是保留财产的权力。 这些人与财产有直接联系，尽管他们无权决定财产的使用和分配，但他们有权直接保护和保管财产。第三是处理财产的权力。 由于他们的工作职责，这些人员不可避免地处理自己的财产，但他们不享有管理和控制财产的长期责任。

　　 职务侵占罪中的“非法占有单位财产为己有”行为可以分为三种类型:一是侵占罪型非法占有 指行为人利用职务之便，直接占有其管理、处理和使用的单位的财产。 第二，盗窃非法占有 指行为人利用职务之便采取秘密盗窃、非法占有单位财产的行为 第三，欺诈性非法占有 指行为人利用职务之便，采取虚假事实，隐瞒事实真相的欺骗行为，非法占有单位财产的行为 在司法实践中，盗窃型非法占有和挪用型非法占有容易混淆。一般来说，盗窃型非法占有的前提是行为者对单位财产的合法管理，而贪污型非法占有的前提是行为者事先对单位财产的合法占有。这两者是有区别的。具体来说，合法持有财产的行为者直接接触财产本身，甚至可以在一定时间内移动和控制财产 然而，合法管理财产的行为者通常与财产没有直接联系，行为者通常无权移动或控制其保管的财产。 然而，无论是盗窃型占有还是贪污型占有，职务侵占罪在客观方面也可以表现为秘密盗窃。 因此，被告杨在原审中采取的秘密窃取行为符合挪用型非法占有的行为特征。

　　 结合本案，原审被告杨的行为符合利用职务之便非法侵占自己财产的构成要件。 首先，杨被石帮人力资源公司派往用人单位顺丰公司工作。他的工作由顺丰公司提供和安排，由顺丰公司管理。他对顺丰公司在工作期间的行为负责，他的报酬也由顺丰公司支付。因此，杨在劳务派遣期间的身份应属于用工单位顺丰公司的员工，顺丰公司应对他处理的托运包裹的丢失和被盗负责。 因此，杨先生作为顺丰公司的员工，拥有处理顺丰公司财产的工作便利性，这一客观事实满足了工作职业的主要要求。 其次，顺丰公司依法占有和控制托运人根据快递合同交付的财产，并对财产损失承担责任。所涉及的财产应视为顺丰公司的财产。 最后，杨先生作为顺丰公司的一名员工，被顺丰公司安排负责公司快递包裹的分拣工作。他处理与此案有关的财产，并暂时实际控制着公司的财产。他利用这个职位为自己非法占有财产。他的行为符合职业侵占罪的特点。然而，1999年侵吞财产的价值没有达到占领罪的定罪起点，因此他没有被依法作为犯罪处罚。

　　综上，四川省成都市中级人民法院 二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

　　维持四川省成都市中级人民法院 (2014)成星中字第293号 刑事判决。

　　 这是最终裁决。

　　审　判　长　　何　丛

　　代理审判员　　冯一平

　　代理审判员　　戚小虎

　　2015年7月28日

　　书　记　员　　韩　瑛

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