[裁判要点]

　　 根据《刑法》第七十七条的规定，在缓刑考验期内发现有遗漏的，应当撤销对几项犯罪的缓刑，实行合并处罚。 但是，如果被告人发现不作为犯罪的时间不在缓刑的缓刑考验期内，并且发现不作为犯罪时缓刑考验期已经届满，如果法院撤销缓刑，对几项犯罪一并处罚，则法律上没有证据。

　　[基本案例]

　　 2016年7月1日下午，在王某、李某和孙谋在陕西省旬阳县偷了一辆摩托车(判决已经做出)后，王某和李某乘坐火车从安康市前往资阳县。 第二天早上大约0点，王某和李某来到资阳县城关镇二路资阳一中北门附近。他们偷了冯某停在路边的一辆灰色铃木踏板车。在资阳县城关镇新桥南端停车后，他们来到第二妇幼保健院门口，偷了金某停在路边的一辆白色豪爵滑板车。 王某和李某将铃木摩托车交给孙谋骑走后(孙谋因涉嫌隐瞒犯罪未被资阳县人民检察院依法起诉) 资阳县公安局于2016年7月3日受理了此案。该案件于2016年7月5日开始调查。2018年1月3日，公安机关发现了两名被告的线索，并立即决定拘留被告王和李。2018年1月5日，两名被告被驱逐出互联网。

　　 还发现被告李和王赔偿了第二名受害者，第二名受害者对第二名被告的行为做出了理解，并出具了书面理解意见。 2018年3月1日，公安机关将一辆从孙谋缴获的银色铃木海王星摩托车归还给受害者冯某。

　　 2016年12月，被告李某因盗窃被旬阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，从2016年12月27日起至2017年12月26日止

　　[判决结果]

　　 资阳县人民法院一审裁定:(1)被告王某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处2000元罚款 (二)撤销被告人李某在旬阳县人民法院(2016)陕0928刑事判决书第94号开头部分宣布的缓刑，原判处有期徒刑6个月，并处2000元罚款 (3)被告李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处2000元罚款。 对前一罪的处罚和对本罪的处罚决定执行一年有期徒刑和四千元罚款。

　　 安康市中级人民法院终审判决:(1)维持王某原判决 (2)撤销李某的判决 (3)上诉人李某被判盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。

　　[判决理由]

　　 一审法院认定，王某和李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额较大，其行为均构成盗窃。 李某曾在旬阳犯有盗窃罪，被旬阳县人民法院停职。旬阳县的盗窃罪属于旬阳县法院宣布判决前尚未判决的犯罪。因此，根据我国刑法第77条的规定，应撤销缓刑，并对旬阳县新发现的盗窃罪作出判决。旬阳县盗窃罪(前罪)和资阳县盗窃罪(后罪)的处罚，依照刑法第六十九条的规定执行

　　 二审法院认定，被告李某于2018年1月5日被捕。当李某在此案中被捕时，缓刑的试用期已过。原判决撤销了李某在旬阳县人民法院陕0928 (2016)第94号刑事判决中宣布的缓刑考验期，该缓刑考验期是对已经结束的缓刑考验期的否定。缓刑的撤销应当是被告在缓刑考验期内发现漏洞或犯下新的罪行。本案公安机关发现李某涉嫌犯罪，已过前科缓刑考验期，前科处罚已满，原判决无效。

　　[案例分析]

　　这个案件的事实很清楚。争议的主要问题是:旬阳县人民法院宣布的缓刑是否应该撤销？

　　 一审法院和二审法院都援引了《刑法》第77条的规定，但它们对该条的理解完全不同。

　　对这项法律的理解涉及两个问题:

　　1.“如果一个被停职的罪犯...在宣判前发现有其他未判决的犯罪”，是否需要在缓刑考验期内发现？

　　2.“判决宣告前是否有其他未判决的犯罪”中的“判决”，是指对正在审理的案件的判决，还是对原犯罪的缓刑判决？

　　首先，关于第一个问题，综合分析如下:

　　《刑法》第77条规定:"如果被缓刑的罪犯在缓刑考验期内犯下新的罪行，或在宣判前发现有其他罪行尚未判刑."如果我们只看字面语言，确实有两种解释:

　　 1.“判决宣告前发现有其他未判决的犯罪的，不要求“在缓刑考验期内”，即没有期限。

　　 2.“新犯罪”和“判决宣告前发现有其他犯罪尚未判决的”，都要求“在缓刑考验期内”

　　一审法院采取了第一种理解方式，二审法院采取了第二种理解方式。 我们认为，后者更为可取，理由如下：

　　 1.《刑法》第77条的原意是:无论是“新犯罪”还是“判决宣告前发现有其他未判决的犯罪”，都要求“在缓刑考验期内”。如果后者不要求时限，那么法律应表述为"在缓刑考验期内犯下新的罪行，或发现在判决宣布之前任何时候还有其他罪行尚未判决."张明楷教授还认为:“如果缓刑考验期结束后，判决宣告前还有其他未判决的犯罪，缓刑是否应当撤销？这本书有一个否定的答案 因为《刑法》第77条明确规定，只有在缓刑考验期内，在宣判之前发现有其他罪行尚未判刑，才能撤销缓刑。由于在缓刑考验期内判决宣布之前没有发现其他犯罪，缓刑不能撤销，只有新发现的犯罪才能判决和执行。 "

　　 2.缓刑考验期满，不作为犯罪被发现。对前一项罪行的惩罚不再执行。如果缓刑被撤销，已经执行的处罚将被撤销并重新执行，这违反了“一事不再罚”的基本原则 此外，建立数罪并罚制度的目的是为了解决量刑时如何处理宣告刑与执行刑的关系问题。无论是犯下新的罪行还是发现失踪的罪行，都需要惩罚尚未执行或尚未完成。 将已执行的刑罚视为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑。如果只有一项罪行没有被执行，也没有必要对几项罪行实行合并处罚。

　　3.如果没有时间限制，是否表示在撤销缓刑后，无论过了多少年，只要发现有遗漏，便会撤销缓刑？

　　 缓刑和假释都是刑罚执行的方法，都是社区矫正的方法。因此，我们可以参照刑法中关于假释的规定来确定第七十七条的含义。

　　《刑法》第86条规定:

　　 假释犯在假释考验期限内又犯罪的，依照本法第七十一条的规定，撤销假释，实行数罪并罚。

　　 假释考验期限内，判决宣告前发现假释犯有其他犯罪的，依照本法第七十条的规定撤销假释，实行数罪并罚。

　　 被假释的罪犯在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释监督管理规定的行为，尚不构成新犯罪的，依照法定程序撤销假释，尚未执行完毕的，处有期徒刑。

　　 4.法律规定不明确的，按照罪刑法定原则，没有撤销规定的，视为不可撤销。 当法律有两种解释时，应根据有利于罪犯而不是反对罪犯的原则来解释。

　　第二，如果发现判决宣告前还有其他未判决的犯罪，那“判决宣告前”是指对正在审判的失踪犯罪的判决，还是对已经审判的前一犯罪的判决？

　　 提交人认为，如果将本条的含义理解为对前一项罪行的判决，如果有其他遗漏，在对前一项罪行的判决之后和对后一项罪行的判决之前将不会有起诉。 因此，“判决宣告前”在这里应理解为指审判中的不作为罪在判决宣告前。 根据这一理解，在宣布本案判决之前，先前的罪行已经判决和执行，没有"对其他罪行的判决"

　　 综上所述，关于对《刑法》第七十七条的理解，第二种解释就其含义、立法精神、实际操作和有利于被告的解释原则而言更加准确合理。 换句话说，无论是犯了新的罪行还是发现了不作为，都应该在缓刑可以撤销之前找到缓刑期。 在本案中，当公安机关发现被告人犯罪的线索时，被告人的缓刑考验期已经结束，对前一次犯罪的处罚已经结束。因此，缓刑不应再被撤销，只应对新发现的犯罪作出单独的判决。

　　 此外，被告以前的罪行已经受到惩罚和执行。如果他在被判犯有前一项罪行的同时讲述了本案中的罪行，这可能构成供认或自首。此外，本案也不适用于被告缓刑，因为当他被判定犯有前一项罪行时，他没有如实供认本案中的罪行。 因此，不撤销缓刑不是对被告的纵容，而是对其罪行的惩罚。

　　[案件编号]

　　(2018)兴初23号陕0924

　　陕09刑事法院(2018)118号

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