食品药品安全犯罪审判中的突出问题

　　选自《食品药品安全犯罪审判调查报告》节选，来源于广东法院网络课题组和广州市中级人民法院第二刑事审判庭。

　　首先，在涉及侵犯知识产权和危害食品安全的案件中，执法机构往往无法识别被扣押的食品。

　　 根据刑法规定，行为人生产和销售的食品是否“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”或“与有毒有害的非食品原料混合”，是判断其是否构成生产或销售不符合安全标准或生产或销售有毒有害食品客观标准的食品罪的客观标准。法院需要根据鉴定机构出具的检验报告及其他相关材料做出认定。 但是，在许多涉嫌侵犯知识产权和危害食品安全的案件中，执法机关没有对查获的假冒伪劣食品进行上述鉴定，只有侵权单位出具的相关鉴定材料以侵犯知识产权或非法经营的罪名移交审判。 例如，在苏鹏公司非法经营的情况下，两人被告将购买的工业盐作为广东省盐业总公司独家拥有的“粤盐”和“凌海”牌盐出售。执法机关对现场查获的假盐进行了两种评估:一是检查所涉假盐碘含量是否符合国家标准GB5461-2000《食用盐》的要求；另一个是检查所涉及的盐、包装袋和包装箱是否为“广东盐”品牌产品，而不是检查它们是否“掺有有毒有害的非食品原料”。最后，法院认定两人被告违反国家盐业管理相关规定，未经食盐专卖许可证等许可证书生产销售假盐。他们因非法经营罪分别被判处一年零八个月和一年零三年有期徒刑。 在这种情况下，如果发现涉案盐与有毒有害的非食品原料混合，对两人被告的处罚可能会更重，打击力度也会更大。

　　第二，测试结论不规范

　　 危害食品药品安全罪的审判高度专业化，在案件诉讼过程中，往往需要专门机构进行检查和鉴定。由此形成的检查鉴定意见成为定罪量刑的关键证据。 在案件审理中，被告和辩护人们还经常质疑测试报告或意见的形式是否标准化，他们是否具有相应的资格，测试方法是否科学等。 主要问题如下:

　　 首先，有不同的检测机制 它不仅包括各级食品药品监督管理局、质量技术监督局、疾病预防控制中心、动物防疫监督机构、动物卫生监督机构、畜牧兽医局等行政执法机构。，还包括专门的检验检测机构，如各级药品检验所、质量技术监督检验所、广州农业标准检验中心、华南绿色产品认证检验中心、广东省认证检验中心、广东省质量监督检验站、中国食品药品检验所、中国广州分析检验中心、广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室等 并非所有上述机构都具备司法鉴定资格，只有部分案件具备检测机构具备相关检验资格的证明。

　　 第二，测试结论的形式不同 第一类是信函，如回复、评估函、评估回复、评估回复和确认函。第二类是报告，如病例调查结论报告、病例调查报告、检验报告(书)、检疫报告(书)、检验报告、鉴定报告、鉴定报告和报告。第三类是说明或证明，如身份说明、情况说明、证明、解释、补充说明和身份证明；第四类是意见，如确认意见、评估意见和意见；还有其他形式，如审批、鉴定结论、确认、初步鉴定等。 不仅不同的测试机构发布的结论形式不同，而且同一测试机构发布的结论也没有统一的形式，这是相当随机的。

　　 第三，对于哪些案例和情况需要由哪些测试组织发布结论，没有统一的标准。 例如，在生产和销售假药的同一案件中，有些案件只有区食品药品监督管理局出具的检测结论，有些案件还有专业检测机构出具的检测报告。在检测胶囊成分的同一案例中，有些案例采用广东省包华检验中心出具的检验报告，有些案例采用广州市药品检验所出具的保健食品检验报告和广州市食品药品监督管理局检验科出具的确认函 此外，不同的质量检验机构有相同的判断依据，但由于检验方法不同，甚至检验结果也完全相反。 例如，在涉及腌制食品的情况下，检测样品的测定依据是GB2762-2005(食品中污染物的限量)以及可能非法添加到食品中的不可食用物质和容易滥用的食品添加剂的清单。但是，不同检测方法检测的物质元素不同，导致检测结果不合格

　　第三，药品安全犯罪具体构成的科学性有待提高

　　 由于我国药品管理法对假药的定义宽泛，假药犯罪有两种类型:假药和假药。一方面，被视为假药的“变质”和“被污染”药物不是真正意义上的“假药”,而是实际上属于“劣药”的范畴 另一方面，未经批准进口的药品都被视为假药，不需要检验药品本身的成分或功效。 刑法中采用空白计数直接引用药品管理法来识别假药，导致司法实践中假药和劣药表现的重合，也有扩大攻击范围的趋势。本质上不是假药的行为按制造、销售假药罪处罚，明显不公平

　　 2009年至2013年，两个法院共审结17起涉及未经批准进口的毒品案件，占毒品案件的19.76%，全部集中在2012年和2013年。2014年，这个数字飙升至101 其中，在许多情况下，该行利用频繁往返内地和香港、澳门的机会，将在香港、澳门销售的药品运回内地销售。 例如，在刘某某销售假药的案件中，刘某通过“用水者”从香港购买药品，并在自己的食品店出售。 关于该行为的定性，刘谋谋认为，他销售的药品是在香港公开销售的药品，从刑法意义上来说不是假药，因此他的行为不构成销售假药罪，更恰当的做法是将他非法销售未经批准进口的香港药品认定为超出经营范围或非法经营。但是，食品药品监督管理局就销售未经批准的进口药品的定性问题发表的意见认为，本案中查获的药品均为国外或中国香港生产的药品，未取得国家食品药品监督管理局颁发的《进口药品注册证》或《药品注册证》，应作为假药进行处罚。 法院最终判定刘谋谋销售假药有罪并判刑

　　四、从犯与量刑把握

　　 如前所述，危害食品药品安全的犯罪行为往往以集体化和组织化为特征，犯罪分子分工明确，密切合作，甚至形成“流水线”作业。在这种情况下，需要更多的人员参与。 在两个法院审理的危害食品和药品安全的罪行中，50多人被告被确定为共犯。 这些人被告通常是教育水平较低或年龄较小的失业者。他们参与犯罪有两种主要方式:一种是受雇。二是帮助同胞或亲友参与 他们通常只负责生产和销售中的一个小环节，有些甚至不直接从事实际的生产和销售活动。一些被告人在短期参与生产和销售后被捕，作为“劳动者”报酬很少或没有报酬 虽然他们都在一定程度上参与了危害食品和药品安全的犯罪行为，但他们需要根据具体情况受到不同的对待，因为每个人对不同的事项负有直接责任，并与制造和销售行为有不同程度的接触。

　　 然而，在执法实践中，由于各种原因，调查机构往往忽视区分那些参与危害食品和药品安全的共同犯罪的人，并将在生产和销售窝点抓获的所有行为者移交起诉和法院审判(在大多数情况下，也对行为者采取强制措施)，而一些行为者明显受到轻微伤害，可能不承担责任刑事 例如，演员不是直接从事生产和销售假冒伪劣产品，而是负责购买蔬菜、烹饪、清洁等无关紧要的东西 虽然法院可以通过在审判过程中将他认定为从犯来减轻或减轻处罚，但由于特定时期的审判环境有限刑事，往往很难免除他的处罚；或者如果犯罪者已经被拘留一段时间，他的刑期将受到限制。 基于上述因素，这些共犯在被法院判处刑罚后往往感到“委屈”，认为他们在刑事诉讼中的作用很小，地位是次要的。法院的判决太重，因为他们没有充分考虑自己的情况，因此他们对判决的认同感很低。 同时，由于“80”和“90”后被告人在危害食品和药品安全罪的共犯中占相当大的比例，这些被告人在被判处刑事处罚后将面临更严重的就业和生活压力。 所有这些因素都应该在执法和司法过程中加以考虑。

　　信息2:

　　危害食品安全案件证据审查中的“三点”

　　作者:岳齐杰(北京市门头沟区人民检察院)，首次发表于《检察日报》

　　 生产、销售有毒有害食品，是指违反食品卫生管理规定，在生产、销售的食品中掺入有毒有害非食品原料，或者销售明知掺有有毒有害非食品原料的食品的犯罪行为 危害食品安全是全社会关注的热点问题，也是我国刑法重点惩处的对象。 鉴于食品安全领域的特殊性和实践中个别案件的复杂性，此类案件的处理相对复杂，证据审查面临混乱。 在此，有必要对这类案件中的证据审查要点进行简要的分析和探讨，以期对刑法理论界和司法实务部门有所裨益。

　　主观知识中证据审查的要点

　　 处理有毒有害食品生产销售的难点之一在于如何准确把握犯罪构成要件中的主观知识 有毒有害食品的生产和销售的主观方面需要行为者很好地了解。如果他主观上不清楚，即使他客观上犯了危害食品安全的行为，也不能被视为构成该罪。 因此，主观认识是这类案件审查的重点，影响了犯罪与非犯罪的区分 知道包括知道和应该知道 知道这意味着嫌疑人供认了自己，并明确承认了这一点；应该知道，知道的推定是基于主观在客观中发现的原则。根据主客观统一的原则，主观认识是从行为人的客观行为中推定出来的 在司法实践中，经常会遇到犯罪嫌疑人不知道或拒绝认罪的情况，这给司法机关确定犯罪人的主观认识带来了一定的困难 在这方面，可以全面审查以下五个方面，以确定推定是否清楚:

　　 (1)审查犯罪嫌疑人的工作经历、专业背景、社会认知能力等个人基本信息 如果我们检查犯罪嫌疑人工作的时间长度，我们可以推断出他的知识程度。一般来说，长期工作的人比刚刚进入这个行业的人更有可能拥有主观知识。 根据处罚证据，核实他是否因生产和销售有毒有害食品而受到行政处罚或民事责任和刑事制裁。 如果犯罪人有这种犯罪的犯罪记录或行政记录，这表明他的主观知识较高。

　　 (二)检查货物来源渠道是否正确 审查上游供应商的情况，包括:食品包装是否有名称和地址、食品生产卫生许可证等。；交货时间是白天还是晚上；供应地是一个偏僻隐蔽的地方还是一个开放的市场等。 如果供应商提供“三无”商品，且供应方式、时间和地点不正常，行为人应预见所购食品的安全隐患，并能推断其主观知识

　　 (3)食品价格审查 一方面，审查购买价格，如果购买价格明显低于市场上同类食品的价格，可以推定他们知道食品中可能存在安全问题；但是，是否符合有毒有害非食品原料的鉴定标准，应当根据具体案件的食品专业鉴定结论确定。 另一方面，审查销售价格 如果销售价格明显低于正常市场价格，且无法给出合理的解释，则可以假定人们主观上知道食品可能存在安全隐患。

　　 (四)检查犯罪嫌疑人或者其家庭成员的亲友是否食用其制作或者销售的食品证据 如果犯罪嫌疑人或其家庭成员的亲友食用其生产和销售的食品，一般可以推测，犯罪嫌疑人可能没有真正意识到该食品中掺有有毒有害的非食品原料，因为在常识中，如果他知道该食品有毒有害，他就不会自然食用。

　　 (5)在有关部门禁止或发出安全警告的情况下，是否继续生产和销售 有关行政部门责令行为人禁止生产、销售食品安全问题，并依法告知其食品安全知识，擅自生产、销售有毒有害食品的，可以推定行为人知晓

　　鉴定意见的审查要点

　　 专家意见是认定生产、销售有毒有害食品罪的关键环节。 我们不仅要重视专家意见的证明作用，还要重视量刑。 在司法实践中，由于缺乏食品行业的专业知识，调查人员往往过于依赖食品鉴定意见。 鉴定意见的有效审查应当采取形式审查和实质审查相结合的方式，防止因鉴定错误造成的不公正、虚假和错案的发生。 需要注意的是，有时评估意见认定销售的食品不属于掺有有毒有害物质的非食品原料。虽然不构成本罪，但根据刑法的有关规定，其行为可以构成其他犯罪。行为人销售明知不具备检验证书、生产日期和生产厂家的食品，可能构成销售不符合安全标准的食品罪。

　　 在审查评估意见时，正式审查主要侧重于评估主体的资格审查。根据《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》等法律文件，有必要对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资格以及是否应当回避和禁止鉴定人执业进行审查。 审查实质内容时，不仅要审查评估结论，还要进行全面细致的审查。 具体:(1)检查检验材料来源是否合法真实 公安机关扣留、提取、封存有毒有害食品的程序是否规范合法；检验食品是否与扣押清单上的食品名称、类型和形状一致，鉴定意见和委托书中记录的检验食品的类型和类型与现场扣押或扣押的食品是否存在差异，应认真核实。 (2)审核检验材料的提取时间、地点、存放地点和存放方法，验证检验材料是否被污染或变质。检验材料被污染、变质或者来源不明的，应当重新鉴定，鉴定意见不得作为最终确定的依据。

　　量刑情节的审查要点

　　 量刑情节关系到犯罪嫌疑人的切身利益、刑期长短和量刑轻重。 因此，有必要对量刑情节的证据进行准确审查，将其作为犯罪进行处罚。 (1)在减刑情节方面，主要考察是否存在自首和立功等情节。 结合案件过程、警方记录、讯问记录、犯罪嫌疑人陈述和辩护、证人证言等证据，验证其是否符合自首的认定条件。 犯罪嫌疑人接到公安机关的电话，主动向公安机关陈述犯罪事实的，视为自首。 在司法实践中，有些人视这种情况为坦白，不承认自首，这不利于鼓励行为人改过自新，也不利于节约司法资源。 (二)量刑更加严厉 主要审查是否存在累犯、累犯和其他加重情节。 累犯是法定从重处罚的案件。通过查阅以前的记录材料，检查他们是否受到过刑事的处罚，刑事的案由和刑罚等。，以及他们是否在处决完成后五年内，以便确定他们是否是累犯。 如果犯罪嫌疑人是累犯，表明其主观恶性和人身危险性相对较大。一般而言，在审判前获得担保人等非拘禁强制措施不能适用，缓刑也不能适用于量刑建议。 (3)资格刑审查 新修订的《食品安全法》第一百三十五条第二款规定:“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上的，不得终身从事食品生产经营企业的食品安全管理人员。” “办案时，审查他是否因食品安全罪被判处有期徒刑以上。如果出现这种情况，可以建议食品药品监督部门将其列入禁止食品生产经营行业名单，并剥夺其继续从事食品安全相关工作的权利。

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