判断观点

　　 企业与大学生签订了《就业协议》，但协议中有劳动合同的必要条款，双方建立劳动关系可以通过为大学生缴纳社会保险来确认。

　　[简报]

　　 卢某于2015年6月毕业，并于2015年1月15日与河南一家电信公司签订了“毕业生灵活就业协议”。双方在协议中约定:甲方为河南电信公司，乙方为陆某，双方均为弹性雇佣合同，雇佣时间一般不少于半年，自2015年1月15日起生效；甲方应为乙方提供必要的工作条件，报酬由甲方按照双方协商的标准以现金形式支付给乙方。试用期内，甲乙双方应根据试用期情况决定是否签订大学生就业协议和正式劳动合同。试用期内，乙方应遵守国家法律法规和甲方规章制度，维护甲方利益，保守甲方商业秘密，忠于职守，勤奋工作，按时完成甲方交办的合法工作任务；试用期内，如果因任何一方的欺诈行为损害了另一方的利益，试用期合同可以立即终止，报酬支付至合同终止之日；试用期内，甲方允许乙方因参加研究生入学考试、参军、志愿服务西部和接受公务员而终止合同。

　　 2016年3月24日，卢某向劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认与电信公司存在劳动关系) 2016年3月30日，劳动人事争议仲裁委员会发出金劳动仲裁字(2016)第382号不予受理通知书 卢某拒绝接受一审法院的诉讼。

　　[法院意见]

　　 一审法院认定，陆某与电信公司签订《毕业生灵活就业协议》时年满18岁，符合《中华人民共和国劳动法》第十五条的规定。根据原告和被告提交的《毕业生灵活就业协议》，工资证明中记载的劳动者姓名、地址、身份证号码、工作时间、地点和报酬，结合原告提交的银行流程，陆某与电信公司自2015年1月15日起建立了劳动关系。现在卢某要求确认与电信公司存在劳动关系，这符合法律规定，并予以支持

　　 电信公司拒绝接受一审判决，并向二审法院提出上诉。 二审法院认为，虽然双方签订的《毕业生灵活就业协议》的名称不是劳动合同，但该协议包含劳动合同的实质性条款，如劳动者的姓名、身份证号码、工作时间、地点、劳动报酬等，并由上诉人向被上诉人支付工资的银行流量和社会保障支付记录所确认。因此，一审法院认定，双方之间没有不正当的劳动关系。 因此，上诉被驳回，原判维持不变。

　　[律师的意见]

　　 大学生能否与用人单位建立劳动关系一直是劳动法实践中的争议。 有些人认为大学生是学生，他们毕业前的主要任务是完成学业，所以他们不能与雇主建立劳动关系。 有些人认为，大学生作为成年人，可以根据中国民法和劳动法规定的劳动者的主要资格与用人单位建立劳动关系。 以上两种观点都有一定的合理性。 我们认为，能否被承认为劳动关系，除了实际就业之外，还取决于双方是否有建立劳动关系的意愿。 一些用人单位为了避免大学毕业生流动性大带来的负面影响，但考虑到优秀人才的吸引力，往往先与实习大学生签订“实习协议”或“就业协议”。但是，劳动合同的内容往往反映在内容上，如不支付工资而是给予一定的生活补贴，不支付社会保障而是办理人身意外保险，以及在期限届满时签订符合一定条件的劳动合同。如有争议，雇主要求不被承认为劳动关系的要求通常会得到支持。 在这种情况下，虽然用人单位签订的协议名称是雇佣协议，但它具备签订劳动合同的必要条件，还有一个为实习生支付社会保险的案例，这被法院认定为正确的劳动关系。 此外，最高人民法院发布并由江苏省南京市中级法院审理的“郭毅诉江苏宜丰医药连锁有限公司劳动争议案”指导性案例也批准大学生可以与用人单位建立劳动关系。 因此，在雇用学生时，雇主应严格审查相关协议的内容，以防止协议成为劳动合同，避免被承认为劳动关系。

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