末位淘汰制度发端于西方的一种管理经验。此制度由美国通用电气公司的杰克·韦尔奇创建，当时被称为“活力曲线”，也被称为“10%淘汰率法则”。企业通过科学的评价手段，对员工进行合理排序，并在一定的范围内，实行奖优罚劣，对排名在后面的员工，以一定的比例予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退。其目的是促进在岗者激发工作潜力，为企业获得竞争力。但是末位淘汰制度在实施的过程中，很多企业往往趋于形式化，重视“淘汰”而非“竞争”，因而频发劳动仲裁与诉讼纠纷。2016年11月30日，最高人民法院在其发布的民商事审判工作会议纪要（下称“《纪要》”）中对企业以末位淘汰的形式单方面解除劳动合同的合法性问题进行了说明：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”对于企业而言，适用其自身制定的末位淘汰制度解雇员工是否还可行？本文通过总结近年来因末位淘汰制度引发的几个劳动纠纷典型案例，分析末位淘汰制度的可行性或变通方式，以期为企业提供切实有效的建议。

　　相关案例

　　案例1 【最高院2013年指导性案例18号】（2011）杭滨民初字第885号

　　中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案：原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

　　案例2 （2016）渝0103民初6151号

　　彭勃诉尚盟公司劳务纠纷案：被告尚盟公司以末位淘汰制为由，与原告彭勃解除了劳动关系。在《员工离职表》中“离职原因”一栏载明，“按2015年度招商人员激励制度，实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”。法院认为，原告彭勃与被告尚盟公司之间存在劳动关系，受劳动法及相关法律的调整。本案被告以末位淘汰制为由解除与原告的劳动关系，属上述法律规定中违法解除劳动合同的情形，应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。

　　案例3 (2018)豫01民终10104号

　　高秋、河南建业恒新置业有限公司劳动合同纠纷：建业恒新公司出具的解除劳动合同通知函显示，其与高秋解除劳动合同的原因系高秋在花园里项目车位、储藏间、商业认购销售排名为最后一名，建业恒新公司依据末位淘汰考核制度解除与高秋的劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，一审据此认定建业恒新公司应当支付高秋违法解除劳动合同赔偿金并无不当，建业恒新公司上诉提出系因高秋存在违纪违法行为而解除劳动合同不应支付高秋违法解除劳动合同赔偿金的依据不足。

　　案例4 (2018)赣05民终798号

　　永诚财产保险股份有限公司江西分公司、刘超林劳动合同纠纷：原告永诚江西分公司以被告刘超林绩效考核不合格为由解除与刘超林劳动合同即末位淘汰制，不符合单方解除劳动合同情形。劳动者考核等次居于末位既不属于严重违反用人单位的规章制度，即不属于劳动者明知或应当知道规章制度的要求却基于故意或重大过失的心态实施严重违反规章制度的行为，也不属于劳动者不能胜任工作岗位，故永诚江西分公司以刘超林绩效考核不合格为由解除与刘超林劳动合同违反法律规定。

　　案例5 (2018)粤17民终379号

　　吴让众、中国农业银行股份有限公司阳西县支行劳动合同纠纷：被告农行阳西县支行《中国农业银行阳西县支行岗位末位淘汰实施方案》，于2015年4月23日经过农行阳西县支行七届三次职工暨工会会员代表大会审议并通过，并在通过之前，组织原告吴让众等人进行了学习，该方案内容不违反法律、行政法规及政策规定，且农行阳西县支行已履行了告知义务，可以作为劳动争议审理依据。农行阳西县支行根据《中国农业银行阳西县支行岗位末位淘汰实施方案》，由于吴让众在考核结果中排在末位，农行阳西县支行将吴让众从农行阳西县织篢支行会计主管岗位调整至农行阳西县溪头支行综合柜员岗位，有事实根据和规章制度依据。同时，吴让众在调岗之前，其已在农行阳西县支行织篢支行会计主管岗位工作一年半时间，轮换期限超过半年，该调岗符合规范性文件及用人单位规章制度的规定。原告主张农行阳西县支行单方面调整其工作岗位，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定及双方《劳动合同》的约定，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

　　在上述5个案例中，绝大多数案例中的法院认为，业绩考核末位不等于不能胜任工作。劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。当用人单位确定劳动者不能胜任工作后，应当向劳动者发出书面通知书，告知劳动者因其不能胜任工作，公司决定调整其工作岗位或者对其进行培训，只有劳动者经岗位培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，提前30日书面通知本人或者额外支付一个月工资后才能解除合同。否则，劳动者可以请求用人单位继续履行合同或者支付经济赔偿金。

　　仅有案例6中的法院认为用人单位依据末位淘汰制度解雇其员工符合法律法规的约定。这也是基于用人单位的末位淘汰制度的制定程序合法，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并履行了告知义务。

　　小 结 及 建 议

　　企业通过末位淘汰制度的目的在于满足企业竞争的需要，即不断保持企业或团队的竞争活力，不断激发员工的竞争意识，时刻保持员工个人目标与企业或团队目标的紧密相连。但是末位淘汰制度在实施的过程中，很多企业往往趋于形式化，重视“淘汰”而非“竞争”，因而频发劳动仲裁与诉讼纠纷。

　　由于《纪要》明确指出用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。且相关的司法案例也表明，即使劳动者的考核等次居于末位，也不代表其不能胜任工作岗位，用人单位不能直接解除劳动合同。

　　因此，我们建议企业尽量避免在其规章制度中明确对末位淘汰进行规定。但企业仍然可以通过正常实施绩效考核制度来达到淘汰不合格员工的目的。对于业绩考核制度而言，企业在制定、实施过程中应着重关注如下内容：

　　1.  规范业绩考核制度的制定程序至关重要。合法有效的制定程序需要保障职工对于涉及劳动者切身利益的重大事项的提议权和协商权，工会对不适当规章制度的异议权和协商修改权（如用人单位没有建立工会则可以由职工推举的代表行使该权利），以及劳动者对涉及自身切身利益的规章制度的知情权（比如可以通过组织全体员工对制度进行宣讲、学习，并保留相应的参会记录等）。

　　2.  由于员工可能对不符合其预期的考核结果拒绝签署意见，故用人单位在业绩考核制度中也应设定异议和申诉机制，允许员工对业绩考核结果提出异议或要求复核，并规定异议和复核的期限，如员工未在规定时间内提出异议的，则视为对考核结果的接受。当员工提起异议或申诉时，也要注意留存与员工充分沟通、讨论的证据，以证明用人单位完全依据业绩考核制度履行了职责。

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