【案例名称】

      董志超、谢文浩破坏生产经营案

【案情索引】

       一审：江苏省南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑二初字第29号（2015年12月18日）
       二审：江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01刑终33号（2016年12月19日）

【案情摘要】

       一、被告人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上通过在网络交易平台恶意大量购买他人商品或服务，导致相关单位被网络交易平台认定为虚假交易进而被采取商品搜索降权的管控措施，造成相关单位遭受损失10万元以上，其行为应以破坏生产经营罪定罪处罚。
       二、网络交易平台的搜索排序属于互联网经济的运营方式，应认定为生产要素。在刑法解释上，可以比照实体经济的信誉、商誉予以解释。反向炒信既损害了对方的商业信誉，同时也破坏了生产经营，二者竞合的，应择一重处。
       三、被害单位因被告人犯罪行为遭受的损失，可以综合案发时行业发展趋势、被害单位日常收入情况、案发时收入情况，依照有利于被告人的原则，综合予以认定和评估。　　

【相关法条】

       《中华人民共和国刑法》第二百七十六条 由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

       2013年9月，北京智齿数汇科技有限公司通过北京万方数据股份有限公司获得万方数据知识资源系统 V1. 0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass 论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务，由该公司南京分公司即智齿科技南京公司具体负责运营。

       2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董志超为谋取市场竞争优势， 雇佣并指使被告人谢文浩，多次以同一账号恶意大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，其中，4月18日凌晨指使被告人谢文浩使用同一账号，恶意购买120单商品；4月22日凌晨指使被告人谢文浩使用同一账号， 恶意购买385单商品；4月23日凌晨指使被告人谢文浩使用同一账号，恶意购买1000单商品。2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定智齿科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品捜索降权的处罚，后经智齿科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的捜索排名。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网捜索栏捜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，智齿科技南京公司因其淘宝网店铺被商品捜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币 10万余元。

       另外，被告人谢文浩、董志超分别于2014年5月13日、5月16日被公安机关抓获，二被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。本案侦查期间， 被告人董志超已赔偿被害单位智齿科技南京公司经济损失人民币15万元。

【争议焦点】

      恶意刷单千余次又退单的行为是否构成犯罪？

      如果构成犯罪，能否定性为破坏生产经营罪？ 

案件定性争议之过程

       2014年6月23日，南京雨花台区检察院在审查公安机关提请批捕该案犯罪嫌疑人时，鉴于案件定性存在重大争议，且犯罪嫌疑人归案后已赔偿，以无逮捕必要未批准逮捕。

       2014年8月，公安机关移送该案至雨花台区检察院审查起诉。本案定性和证据标准把握难度大，案件如何办理面临难度和挑战。为慎重起见，李迪和该院公诉科科长周朝阳两次到杭州淘宝网总部，了解该案对淘宝网运营情况的影响，学习相关互联网技术知识，补强相关证据。

       2014年10月14日，南京市雨花台区检察院邀请南京某高校两位教授与公诉部门一起对本案进行研讨。

       2015年1月30日，雨花台区检察院再次召开“新型网络犯罪专家研讨会”，邀请了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专家，以及上级检察机关和法院的专家参会研讨。

       2016年10月27日，在本案上诉期间，《人民检察》杂志在雨花台检察院又一次组织召开了“恶意好评‘捧杀’竞争对手如何定性”研讨会。

案件定性观点之争

       第一种意见认为，董某为打击竞争对手而雇用谢某对智齿公司南京分公司淘宝网店进行恶意好评，造成被害人商品被搜索降权，其本质是对智齿公司南京分公司正常生产经营活动的破坏，应当认定为破坏生产经营罪。

       第二种意见认为，董某、谢某恶意好评竞争对手的行为实质是对市场交易秩序的破坏，同时侵犯了智齿公司南京分公司的商品声誉，应认定损害商业信誉、商品声誉罪。

       第三种意见认为，他们的行为是对智齿公司南京分公司商品声誉的诋毁，实质上是一种不正当竞争行为，应当承担相应的民事和行政责任，不构成犯罪。

证据之认定

       涉案期间行业基本处于上升趋势。浙江淘宝网络有限公司出具的案发期间淘宝平台经营论文检查的同类行业搜索的网页浏览量和用户个数波动情况说明，证明在案发期间，淘宝网论文相似度检测行业被搜索的网络浏览量和用户个数基本处于上升态势。

       被害单位的收入下降非常明显。浙江淘宝网络有限公司出具的南京“反向炒信”案件数据及说明，证明智齿科技南京公司淘宝店铺在案发期间每日的总成交金额、搜索引导的成交金额、非搜索引导成交金额、确认收货总成交金额、确认收货搜索引导成交金额、确认收货非搜索引导成交金额，数据显示被害单位商品在搜索降权期间的日确认收货搜索引导成交金额远远低于其他期间。

       通过模糊认定的方法准确认定损失数额。通过对行业发展趋势的分析，特别是行业发展呈上升趋势时被害单位的收入呈明显下降态势，可以看出被害单位损失客观存在。但鉴于案件损失为可得利益损失的特点，难以界定具体数额，综合比较了涉案期间的数据后，经过研究认为，依照有利于被告人的原则，就低认定损失为人民币10万余元。该数额的认定足以反映被告人行为造成的损失，虽用语模糊，但界定损失数额比较精确。

【一、二审判决结果及理由】

       一审判决及理由：

       南京市雨花台区人民法院认为：被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。被告人董某、谢某共同故意实施破坏生产经营的犯罪行为，系共同犯罪。关于董某的辩护人提出“董某不构成犯罪的”辩护意见，经审查认为，被告人董某为打击竞争对手，雇佣并指使被告人谢某多次以同一账号恶意大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，从而导致浙江淘宝网络有限公司错误判定该店铺在从事虚假交易，并对其作出商品搜索降权的处罚，严重影响了智齿科技南京公司淘宝网店铺的正常经营活动，且给该公司造成了较大的经济损失，其行为属于以其他方法破坏企业的生产经营，已符合破坏生产经营罪的构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。被告人董某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人谢某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月。

       二审判决及理由:

       南京市中级人民法院认为：在案证据证实，二上诉人主观上具有报复和从中获利的目的， 客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为， 被害单位因二上诉人的行为遭受了10万元以上的损失，且二上诉人的行为与损失间存在因果关系， 其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。据此维持了一审法院在定性上所认定的破坏生产经营罪，但由于二审期间出现新的证据，原审判决认定二上诉人造成的损失数额不当， 二审法院予以纠正，并据此而调整量刑，减轻刑罚。上诉人董志超犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；上诉人谢文浩犯破坏生产经营罪，免予刑事处罚。

       界定生产经营行为。网络空间范围内，购物消费的网络化，网络平台商户出售商品、服务，虽不同于第一、第二产业中的生产、加工行为，但同样属于经营行为。因为，经营行为的核心在于规划、组织、管理。

       运用互联网思维理解其他方法。不同于农业时代、工业时代的耕畜、机器设备，网络时代背景下，最重要的生产资料、生产设备已然变为信息和数据。依据同类解释规则，网络场景中的生产资料同实体中机器、设备、耕畜具有相当性、同质性。

       定义破坏。欺诈交易，能否理解为破坏，也是张力十足。从文意来看，将机器、设备这种有形资料进行物理毁坏是破坏；网络空间范围内，作为生产资料的信息、数据无法被物理毁灭，只能被扰乱、干扰，同样是一种破坏。