依法惩治非法集资犯罪 维护国家金融管理秩序

　　-最高法院第三庭有关负责人回答记者关于审理非法集资刑事案件的提问

　　 为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资活动，维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于1月30日联合召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》 会上，最高人民法院第三刑事法院有关负责人回答了记者关于审理非法集资刑事案件的提问。

　　问:从司法实践的角度来看，处理非法集资刑事案件最大的困难是什么，如何追回和处置涉案财产？

　　 答:非法集资的刑事案件往往涉及大量的集资参与者，非法吸收的资金数额巨大。大多数案件都是在资金链断裂后发生的，因此追回赃物和损失极其困难。

　　 实践中最大的困难是收回所涉财产和处置资产。 根据《刑法》的规定，犯罪分子非法取得的所有财产应予以追回或责令退还。受害人的合法财产应当及时返还。 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确规定了涉案财产的追回和处置。

　　 一是明确界定恢复或恢复原状的范围 从社会上吸收的资金属于非法所得，应当追回或者责令恢复原状。 人民法院应当对审判时尚未追回或者尚未全部退还或者责令恢复原状的违法所得，作出继续追回的判决。

　　 第二是澄清所涉财产的处置 对于涉案的被查封、扣押或冻结财产，一般在诉讼结束后返还给募捐参与人。 涉案财产未全部返还的，应当按照募集人募集资金的比例返还。 对单独办理的跨地区非法集资刑事案件，应当统一处理涉案财产。 一般而言，参与人通过赔偿筹集资金所遭受的损失优先于其他民事债务、罚款和没收财产。

　　 第三，明确了追回和处置涉案财产的工作机制。 人民法院依法对涉案财产作出判决后，有关地方机关和部门应当在处理非法集资的职能部门的统筹协调下，切实履行合作义务，综合运用各种手段，做好涉案财产的转移、转移、变现、集资、返还等工作。，以确保最大限度地追回赃物和损失，并将实际损失降至最低。

　　问:在处理非法集资刑事案件中，如何贯彻宽严相济的刑事政策？

　　答：宽严相济是一项基本刑事政策。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定中均体现了宽严相济的政策精神，这次制定出台的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进一步明确了宽严相济刑事政策把握问题。

　　在处理非法集资刑事案件中，宽严相济政策的精神主要体现在以下几个方面:

　　 一是严格把握定罪处罚的法律要求，防止经济纠纷被视为经济犯罪 对非法吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，并能及时清理吸收资金的，可以免予刑事处罚。情节明显轻微的，不视为犯罪。

　　 第二，根据差别待遇原则，对所涉人员进行分类 重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括上级单位(总公司和母公司)的核心、管理和关键人员，下级单位(分公司和子公司)的管理和关键人员，以及其他在单位犯罪中发挥重要作用的人员。 对于参与非法集资的普通业务人员，一般不追究其作为直接责任人员的刑事责任

　　 三是有效实施认罪、承认惩罚和宽大制度，最大限度地体现政策精神。 对积极配合调查、主动返还赃物和赔偿、真心悔过的涉案人员，可以依法从轻处罚。情节轻微的，可以免予处罚。情节明显轻微，危害不大的，不视为犯罪。

　　 答:根据《刑法》第二百三十一条，单位可以成为非法经营罪的主体。 近年来，地下银行的组织形式多样，既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪。 为加大对地下银行单位犯罪的处罚力度，《解释》第九条规定了非法从事资金支付结算业务或非法外汇交易的自然人犯罪的定罪量刑标准。对《解释》第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务或者非法外汇交易的单位所犯罪行，按照《解释》规定的定罪量刑标准处以罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以定罪处罚。

　　问:口译的主要内容是什么？

　　答:《解释》共12篇，主要内容包括:

　　一是非法资金支付结算、非法外汇交易的认定标准，以及“严重”和“特别严重”情况的认定标准。

　　第二个原则是对非法经营、洗钱和协助恐怖活动的罪行同时进行惩罚。

　　三是违法经营的数额、违法所得数额的确定标准、处罚原则和罚款标准。

　　第四是单位犯罪的定罪量刑标准。

　　第五，量刑从宽的条件和标准。

　　第六是非法资金支付结算和非法外汇交易的犯罪场所认定。

　　 第七是解释的时间效应

　　《解释》对非法资金支付结算业务的认定有何规定？

　　 答:根据中国人民银行《支付结算办法》，支付结算是指单位和个人在社会经济活动中使用票据、信用卡、汇款、托收承付、委托收款等结算方式进行货币支付及其资金结算的行为。 银行是支付结算和资本结算的中介 非银行金融机构和未经中国人民银行批准的其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，法律、行政法规另有规定的除外。

　　 国务院《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得设立金融机构或者从事金融业务活动。 《刑法修正案(七)》进一步完善了《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，规定凡非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，视为非法经营罪。

　　 近年来，随着互联网金融的快速发展，支付结算方式发生了巨大的变化。由于刑法没有规定资金支付结算的具体情况，司法实践中对非法资金支付结算业务的认定存在争议。 从近年查处的涉及地下银行的刑事案件来看，非法资金支付结算业务主要由犯罪分子通过设立空空壳公司、协助他人将公共账户非法转移到私人账户以及通过网上银行转账等方式收取现金进行非法支付结算等方式进行。

　　结合司法实践和相关案例，本解释对非法资金支付结算业务的三个案例进行了规定:

　　第一种是虚构的支付和结算情况，即使用诸如接受终端或网络支付接口的方法，以诸如虚构的交易、夸大的价格、交易退款等非法方式向指定的付款人支付货币资金。

　　二是循环私募基金套现，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或单位银行结算账户转个人账户服务；

　　 第三种是支票兑现，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票兑现服务

　　 此外，第4项还规定了其他非法资金支付和结算业务，以满足支付和结算方式变化的需要。

　　问:《解释》如何规定非法外汇交易？

　　 答:中国实行强制性外汇管理制度。在中国境内从事外汇交易结算业务的组织或者个人，必须经国家外汇管理局许可，并在指定的地点经营。 根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治偷逃外汇和非法外汇交易罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇扰乱市场秩序。情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。 根据《中华人民共和国外汇管理条例》，非法外汇交易主要包括非法买卖外汇和变相买卖外汇

　　 实际上，地下银行的非法外汇交易主要包括较为传统的以国内直接交易形式买卖外汇的行为，以及目前常见的以境内外“敲竹杠”形式变相跨境(跨境)支付资金的买卖外汇行为 非法买卖外汇意味着犯罪分子在国内外黑市上低买高卖以赚取汇率差额。 这种银行通常被称为“交换黄牛” 变相买卖外汇是指不以形式直接买卖人民币和外汇，而是以外汇偿还人民币或以外汇偿还人民币，以外汇兑换人民币实现货币价值转换的行为。

　　 跨境资金支付是一种典型的变相外汇交易。 跨国(边境)兑现地下银行，犯罪分子与境外人员、企事业单位勾结，或者利用境外开立的银行账户协助他人跨境汇款和资金转移活动。 这种地下银行又被称为“连锁”地下银行，即资金在国内外单向流动，没有实物流动，通常以对账的形式实现“两地平衡”

　　 目前，大多数地下银行的主要业务是资金跨境支付，这导致了巨大的资金外流和巨大的社会危害，是攻击的重点目标。 据此，《解释》规定，非法买卖外汇等扰乱金融市场秩序的非法外汇交易，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　问:《解释》如何规定非法资金支付结算业务和非法外汇交易“情节严重”和“情节特别严重”的定罪量刑标准？

　　 答:1998年9月1日《最高人民法院关于审理骗取外汇和非法外汇交易刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定，非法外汇交易20万美元以上(按当时人民币对美元汇率计算约200万元)或者非法收入5万元以上为“严重” 2010年5月7日《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定》(二)第七十九条规定，非法从事资金支付结算业务金额在200万元以上或者非法收入在5万元以上的，应当以非法经营罪立案起诉

　　 根据我国经济社会发展情况，结合司法实践和案件资料，本解释对认定数额的标准进行了适当调整，规定违法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，认定为“情节严重” 同时，考虑到需要严厉打击涉及地下银行的犯罪，以“数额+情节”的形式，明确了可视为“情节严重”的四种情况。 具体而言，违法经营金额在250万元以上，或者违法所得金额在5万元以上，且有下列情形之一的，可以视为“严重”:

　　(一)因非法资金支付结算业务或者非法外汇交易受到刑事调查的；

　　(二)两年内因非法资金支付结算业务或者非法外汇交易受到行政处罚；

　　(三)拒绝说明涉案资金下落或者拒绝配合追回工作，致使被盗资金无法追回的；

　　 (四)造成其他严重后果的

　　 在司法实践中，法律难以适用，因为相关司法解释没有明确界定“情节特别严重”的非法资金支付结算业务和非法外汇交易的认定标准 为了严惩涉及地下银行的犯罪，参照相关司法解释的规定，本解释按照“特别严重情节”数额标准的五倍确定了“特别严重情节”的认定标准，并规定了可认定为“特别严重情节”的“数额+情节”案件，即-

　　违法经营数额在2500万元以上或者违法所得数额在50万元以上的，“情节特别严重”的，视为违法经营；

　　 非法经营数额在1250万元以上或者非法收入数额在25万元以上，有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，“情节特别严重”的，可以视为非法经营

　　问:当非法经营和洗钱犯罪与协助恐怖活动犯罪相一致时，该解释如何规定处罚原则？

　　 答:地下银行自然与洗钱和恐怖融资有关联。地下银行已经成为犯罪分子洗钱和转移资金的主要渠道。 中国刑法第191条和第1201条分别规定了洗钱罪和协助恐怖活动罪。 司法实践中，地下银行非法从事资金支付结算业务，或者非法买卖外汇，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，或者协助资金汇出境外，构成非法经营罪、洗钱罪或者协助恐怖活动罪的，依照同时犯罪原则和从重处罚规定定罪处罚。

　　 据此，《解释》第5条规定了非法经营罪和洗钱罪与协助恐怖活动罪相一致时的处罚原则。 《解释》第五条的规定也表明了中国依法打击洗钱和帮助恐怖主义犯罪的态度和决心。

　　问:《解释》如何规定非法资金支付结算业务和非法外汇交易犯罪的累计认定和处罚原则？

　　 答:非法资金支付结算业务、非法外汇交易或非法收入是定罪量刑的依据，依法累计计算。但是，累计计算犯罪数额的前提条件是，单笔非法资金支付结算业务或非法外汇交易必须依法进行行政或刑事处理。 不构成犯罪但超过行政处罚期限的，或者构成犯罪但超过起诉期限的，不计入累计计算范围。

　　 据此，《解释》第六条第一款规定:“对两次以上非法资金支付结算业务或者非法外汇交易，依法给予行政或者刑事处理，不予处理的，非法业务或者非法所得的金额应当累计计算。” "

　　 在非法资金支付结算业务或者非法外汇交易的刑事案件中，只要非法业务数额或者非法所得数额达到定罪标准，就构成犯罪。 同一行为的非法经营和非法所得数额构成不同情形的，定罪处罚一般按照“从一点切断到另一点”的原则进行

　　 据此，《解释》第六条第二款规定:“在同一案件中，违法经营数额和违法所得数额分别构成严重情节和特别严重情节的，应当按照从重处罚的数额定罪处罚。” "

　　问:解释如何规定罚款？

　　 答:《刑法》第二百二十五条明确规定了非法经营罪的罚款，即依法处以非法所得一倍以上五倍以下的罚款。 实际上，在能够确定非法收入的情况下，不难处以罚款，但在确实难以确定非法收入数额的情况下，很难确定罚款数额。 根据调查和相关案例，地下银行空(即非法收入)的利润通常在非法经营金额的1/1000至5/1000之间。

　　 为了便于实际操作，规范罚款的适用，该解释第七条规定:“非法资金支付结算业务或者非法外汇交易的非法收入难以确定的，应当按照非法业务数额的千分之一确定非法收入数额，并依法处以非法收入数额一至五倍的罚款。” "

　　问:《解释》如何规定非法资金支付结算业务和非法外汇交易的犯罪地点？

　　 答:随着互联网金融的发展，现代支付结算工具日新月异，为地下银行跨境非法从事资金支付结算业务和非法外汇交易提供了便利。一些地下银行通过网上银行经营网上银行，一些甚至在国外(边境)经营网上银行。相关客户账户遍布全国。此类刑事案件中的资金通常是跨区域和跨国的(边境) 司法实践中，对地下银行非法从事资金支付结算业务和非法交易外汇的犯罪场所有不同的理解，从而导致管辖权纠纷。

　　 为了依法有效打击涉及地下银行的犯罪，考虑到此类犯罪的特点，参照《刑事诉讼法司法解释》的相关规定，该解释进一步界定了非法资金支付结算业务和非法外汇交易刑事案件的犯罪现场。与犯罪行为有关的所有联系，包括犯罪嫌疑人和被告人开设犯罪活动账户的地点、资金接收地点、资金转账账户开设地点、资金账户运营地点以及交易对手交付和汇出资金的地点，均被认定为犯罪现场。

　　问:口译的时间效应是如何确定的？

　　 答:《解释》第十二条规定，《解释》自2019年2月1日起生效 《解释》第三条对非法外汇交易定罪标准作出了新的规定。因此，《最高人民法院关于审理骗取外汇和非法外汇交易刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(法释[〔1998〕20号)第三条规定的定罪标准不再适用。 应当明确的是，司法解释是对司法和检察工作中适用的法律问题的解释，其效力适用于作为解释对象的法律实施期间

　　 法律实施后、司法解释实施前发生的行为，司法解释实施后尚未办理或者正在办理的案件，按照司法解释的规定办理；对于在司法解释实施前已经完成的案件，根据当时的法律和司法解释，在确定事实和适用法律方面没有错误，也不会作出任何改变。

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