如何举证丈夫在外有私生子，本案中有电话录音、照片等证据，但法院均未采纳。如果你遇到同样问题，可以从出生证明及落户等方面着手寻找有利的证据，获得赔偿

　　上诉人(原审原告)孙某，女，1971年，汉族，住杭州市萧山区。

　　上诉人(原审被告)丁某1，男，1969年，汉族，住杭州市萧山区。

　　审理经过

　　上诉人孙某因与上诉人丁某1离婚后财产纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109民初10379号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

　　孙某原审诉讼请求：一、判令撤销孙某、丁某1于2017年1月20日签订的《离婚协议书》中关于财产分割的条款(无共同债务除外);二、判令按照孙某70%、丁某130%分割以下夫妻共同财产;三、因丁某1存在家庭暴力，又在婚姻关系存续期间与他人同居并生育非婚生子，存在婚姻法第46条损害赔偿的情形，故要求判令丁某1向孙某支付精神抚慰金100000元。

　　原审法院认为，孙某、丁某1于2017年1月20日在女儿丁某2陪同下在萧山区民政局登记离婚时签订的离婚协议书，系双方当事人的真实意思表示。孙某未提供证据证明订立离婚协议书时存在欺诈、胁迫等情形，虽然位于杭州市萧山区湘湖家园的房屋系拆迁安置房，女儿丁某2享有相应份额，但孙某、丁某1已在离婚协议书中保留了女儿丁某2的份额，且丁某2在孙某、丁某1签订离婚协议书时及作为本案证人出庭作证时均未对其享有的房屋份额提出异议，因此，孙某要求撤销孙某、丁某1于2017年1月20日签订的《离婚协议书》中关于财产分割的条款(无共同债务除外)的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。离婚协议中关于财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力，双方应按协议履行。孙某、丁某1在离婚协议中就位于杭州市萧山区房屋、78幢1单元401室房屋和位于杭州市萧山区房屋及孙某保存的银行存款1400000元已进行了分割，故孙某要求重新分割离婚协议书所涉之上述财产，依据不足，该院不予支持。关于自行车库：虽在离婚协议书中未明确载明，但附属于主房，且双方也认可自行车库处理与主房一致，故本案不再处理。对离婚协议书之外尚未处理的财产，该院根据有利于生产、生活的原则进行分割。关于精神抚慰金：孙某认为丁某1有家庭暴力行为及丁某1在婚姻关系存续期间与他人同居并生育非婚生子，并提供孙某与谭爱良的对话录音、谭爱良身份证复印件、谭爱良儿子照片、谭爱良与吴博阳的户籍登记证明予以证明，丁某1对录音有异议，并认为上述证据不能证明孙某的待证事实。该院认为涉及身份关系的事实不适用自认的规定，上述证据不能证明吴博阳系丁某1的儿子，但根据录音及谭爱良现住于丁某1家的事实，认定丁某1在婚姻关系存续期间存在出轨行为，同时结合丁某1于2017年1月18日因殴打孙某至孙某右鼓膜紧张部穿孔的事实，该院酌情认定丁某1赔偿孙某精神损失费20000元。

　　上诉人诉称

　　上诉人孙某上诉称：一、一审法院存在多处认定事实错误情形。1、丁某1与孙某签署离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形，一审法院认为案涉协议“系双方当事人真实意思表示”错误。(1)丁某1胁迫孙某签署离婚协议显而易见，也系双方签署离婚协议的直接原因。案涉离婚协议的内容极其不平等，也决非孙某的真实意思表示。孙某提交的相关证据能够证明丁某1离婚的意图由来已久，其向孙某索要工程款仅是借口，通过威胁、恐吓、肢体暴力和精神暴力等手段逼迫孙某签署不平等的离婚协议才是其真实目的。(2)丁某1的欺诈行为同样系两人签署离婚协议的直接原因。案涉离婚协议的最终签署，历经三步:先是丁某1暴力殴打和恐吓;再是双方于2017年1月20日上午草拟了离婚协议书(除湘湖家园83幢的房产归孙某所有外，其余房产均归丁某1和女儿丁某2共同所有，且丁某1承诺百年后财产全部归丁某2所有);最后双方于2017年1月20日下午按照民政局提供的格式签署了离婚协议书。孙某为什么会答应签署在任何人看来都极不公平的离婚协议，正因为其认为丁某1只有一个女儿丁某2，且会信守承诺将财产均留给丁某2继承。但丁某1利用了孙某的善良，其隐瞒在婚姻关系存续期间出轨且育有一非婚生子的事实，以欺诈的方式骗得孙某签署案涉离婚协议，侵占了大部分的夫妻共同财产。(3)案涉离婚协议侵犯了丁某2的合法权益，一审判决认定相关事实错误。丁某2与孙某、丁某1系湘湖家园两套拆迁安置房的共同所有人，丁某2理应享有自己的房屋份额。丁某2享有相应房屋份额的权利系法定权利，而非因离婚协议约定获得，其并非未对其享有房屋份额提出异议，而是在父母离婚时对房屋登记的情况不知情，同时在一审过程中已经就此向人民法院提起诉讼。一审法院割裂相关事实，并以案涉离婚协议“保留了女儿丁某2的份额”，“丁某2未对其享有的房屋份额提出异议”，从而认定孙某撤销财产分割条款的依据不足，以此为由论证案涉离婚协议系当事人真实意思表示，系认定事实错误。2、一审法院对“孙某是知道丁某1存在债权债务的”、“双方已明确无共同的债权”的认定错误。首先，丁某1提交的证人证言并无其他证据印证，证明效力极低，《最高额抵押合同》系丁某1离婚之后签署的，丁某1代理人提交完上述材料之后又当庭表示不作为证据，仅是说明情况。可见，丁某1所提交的材料可信度极低。其次，一审法院在结合双方一审庭审陈述时，未曾考虑丁某1陈述和证人证言的可信度。丁某1明显存在与证人串通伪造债务的情形。再次，案涉离婚协议第六条约定了“双方无共同债权债务。若有外债，则由经手人各自承担”。上述条款并未约定对共同债权的处理方式，这与两人草拟的离婚协议书相违背，也与一审法院查明的事实不相符，且不符合常理。最后，虽然杭州市萧水市政工程有限公司的2456223元工程款尚未进行结算，但丁某1投入上述相关工程的资金均系来源于夫妻共同财产，故相关工程的收入也应属于夫妻共同财产并进行分割。另，对债务人金理的50万元债权虽应由孙某、丁某1共同享有，但该笔债权系丁某1在孙某不知情的情况下擅自将夫妻共同财产出借他人，事后也故意隐瞒，存在严重过错。丁某1应承担该债权无法收回或无法全额收回的风险或损失。故法院应按照顾子女和女方权益的原则，由丁某1向上诉人支付折价款后再由其自行向债务人主张债权，一审法院的该项判决违背了客观事实。3、一审法院对“……其中233623元……系工程款的一部分，不应作为银行存款予以处理”的认定错误。丁某1从事工程建设，其主要收入为工程劳务款，生产经营的收益依法应纳入共同财产范畴，故该笔工程劳务款依法应作为夫妻共同财产分割。4、一审法院对湘湖头坞新村4号楼6-1室认定为丁某1在婚前购买是错误的。双方在登记结婚之前早已以夫妻名义共同生活，且该房屋系由双方共同出资购置，相关手续均由丁某1出面办理，故该房屋应系双方夫妻共同财产。5、一审法院对孙某提交的录音等证据，认为“不能证明吴博阳系丁某1的儿子”的认定错误。丁某1是否育有非婚生子是本案的关键事实，足以决定判决的走向，在孙某已尽力举证并已证明初步事实的情况下，人民法院有必要依职权进行调查。一审法院既然采信孙某提交的录音中谭爱良所称与丁某1存在不正当男女关系的证言，即是认可该份证据的证明效力，也认可谭爱良在录音中对相关事实的陈述的真实性，却以涉及身份关系的事实不适用自认的规定为由，未对谭爱良陈述的“吴博阳系丁某1的儿子”的事实进行认定。丁某1在一审法庭自述做过亲子鉴定，并陈述其与吴博阳无血缘关系，法院应责令其提交此份关键证据或启动亲子鉴定程序。仅以身份关系无法自认来敷衍塞责，于法无据。6、一审法院对“不能据此认定丁某1有转移财产的行为”的认定错误。一审法院共调取到丁某1三个银行账户的账户明细。尽管孙某并不否认丁某1从事工程建设需要支付材料费、劳务费等，但对照三份银行账户明细，仅有浦发银行(账号:62×××18)的银行账户在12月至2月期间存在如此大笔的开支(且该账户系2015年12月新开，此后再无他用)。况且，丁某1于2016年2月2日、2月3日也曾从账号为62×××41的银行卡内取现40万元，故无法直接得出丁某1出借给金理的钱款系从浦发银行支取。此外，丁某1在婚姻关系存续期间尤其是与谭爱良生子当月有过多次非正常的大额取现行为，本案证据足以证实丁某1有转移财产的行为。二、一审法院存在违反法定程序的情形。1、未尽职责调查丁某1是否存在非婚生子这一事实。2、包庇纵容丁某1逃避法庭调查。3、未对车辆评估费进行处理。《诉讼费用交纳办法》第二章“诉讼费用交纳范围”第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”因此，车辆评估费应属于诉讼费用。孙某的诉讼请求第四项即“本案诉讼费由被告承担”，故法院应对车辆评估费进行处理。三、一审适用法律错误。案涉离婚协议签署时存在欺诈胁迫等情形，应当依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条之规定撤销案涉离婚协议。双方存在夫妻共同债权，且丁某1有隐藏转移夫妻共同财产的行为，应当依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十七条等规定依法予以分割，并对丁某1不分或者少分夫妻共同财产;对于丁某1与吴博阳之间是否存在亲子关系，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十五条之规定推定二人存在亲子关系。综上，请求撤销原审判决(对于黄家河房屋的处理除外)，依法改判支持孙某一审全部诉讼请求或发回重审。

　　被上诉人辩称

　　丁某1辩称：一审认定离婚协议是双方真实意思表示有事实依据。依据一审查明的事实，离婚是由孙某提出的，离婚协议也是其起草的。在民政局签署离婚协议时有女儿陪同，女儿也证实不存在欺诈、胁迫的情况。女儿是清楚、认同双方的财产分割的。离婚协议是双方真实意思的表示，不存在欺诈、胁迫的情况。一审认定外债的情况符合双方的真实意思表示。孙某明知丁某1是做工程建设的，肯定与相关单位、人员存在应收应付的情况。双方在协议中对外款项的约定称双方无共同债权债务，若有外债是各自承担，外债应包括债权债务。23万余元不作为银行存款处理是符合客观事实的。2017年1月20日汇入丁某1账户的23万余元是案外公司支付的劳务费，上述款项丁某1立即支付给了相关劳务人员。案外公司2017年1月20日汇入劳务费，丁某1在21日、22日、24日支付给了相关的工作人员，该款项不属于存款。一审法院据此认定是符合客观事实的。一审法院认定湘湖头坞新村4号楼6-1室房屋是丁某1婚前购买，一审中有证据证明。关于孙某提出丁某1有非婚生子的问题，在丁某1上诉意见中进行陈述。孙某的上诉事实和理由不成立，请求驳回孙某的上诉请求。

　　上诉人丁某1上诉称：一、一审法院部分事实认定错误。1、一审法院认定2017年1月20日上午，丁某1与孙某共同草拟离婚协议书，该认定与事实不符，离婚协议书并非由双方共同草拟，而是由孙某起草的。2、一审法院根据录音及谭爱良现住于丁某1家即认定丁某1在婚姻关系存续期间存在出轨行为，这一事实认定错误。首先，孙某一审提供的录音，丁某1对证据的三性都有异议。孙某提供的录音证据，不能证明录音对象是否是谭爱良，更不能证明录音内容的真实性，该录音证据不具有真实性、合法性，没有证明力，一审法院不应该予以采信。其次，谭爱良是在丁某1离婚近半年后住在丁某1家中，此时，丁某1属于单身，有权与他人交往。一审法院根据没有真实性、合法性的录音证据及谭爱良在丁某1离婚近半年住在丁某1家中的事实认定丁某1有出轨行为，事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。一审法院根据婚姻法第四十六条的规定，判决丁某1支付孙某精神抚慰金20000元，法律适用错误。丁某1不具有婚姻法第四十六条规定的四种情形，2017年1月18日丁某1与孙某之间发生的纠纷不属于家庭暴力，且该纠纷已在派出所进行了调解，因此，一审法院以婚姻法第四十六条的规定判决丁某1支付孙某精神抚慰金系适用法律错误。请求撤销原审判决第五项、第六项，改判为孙某尚应支付丁某1100184.5元。

　　孙某辩称：一审法院对于丁某1上诉请求所涉部分事实的认定清楚，适用法律正确，应按照孙某一审的诉讼请求判决。离婚协议是丁某1逼迫孙某拟定，是严重不平等的，不可能是孙某起草的。签订该离婚协议时有欺诈、胁迫的情况，应撤销该离婚协议。一审认定谭爱良与丁某1存在出轨是正确的，录音中是谭爱良自己的陈述，与客观事实相符。孙某还提交了户籍信息等证据与谭爱良的陈述相互印证。丁某1存在家庭暴力的情况，判决精神抚慰金符合婚姻法的规定。丁某1存在欺诈、胁迫孙某签订离婚协议的情况，而且存在转移财产的情况，应不分或少分财产。

　　上诉人孙某向本院提交如下证据：1、车辆评估费发票1份，欲证明因4辆车辆评估鉴定花费6000元;2、微信截图、机票，欲证明谭爱良于本案一审第一次开庭后当日发微信朋友圈寻求亲子鉴定机构，欲为吴博阳办理户籍登记。丁某1于××××年××月××日前往谭爱良老家为非婚生子吴博阳办理户籍登记;3、微信截图，欲证明丁某1有恐吓、报复证人的情形，致使证人屠某不敢出庭作证。

　　上诉人丁某1未提供新的证据。上诉人丁某1对上诉人孙某二审提供的证据1车辆评估费发票的真实性未持异议，但鉴定费用应在诉讼请求中提出，一审中孙某没有将该鉴定费作为诉讼请求提出，应认为其放弃了该部分的主张。对证据2，从证据形式上，对微信截图真实性有异议，机票也仅是照片，即使有原件，微信截图是谭爱良在找亲子鉴定要上户口，与本案无关。关于机票，事实是丁某1应一审法官的要求，于××××年××月××日到广西做了亲子鉴定，这也是非常正常的，与本案是没有关联性的。对证据3的真实性有异议，与本案没有关联性。

　　本院对孙某提供的证据1的真实性予以确认，证据2、3均缺乏相关证据印证，不具有证明力，其证据效力本院不予确认。

　　本院查明

　　本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。

　　本院认为

　　本院认为：孙某以丁某1隐瞒婚姻期间与他人育有非婚生子的事实，以欺诈、胁迫的方式骗得孙某签订离婚协议为由，主张撤销离婚协议中的财产分割条款。对此，本院认为，首先，孙某提出丁某1有非婚生子一节。其证据为孙某及其妹妹与谭爱良的对话录音、谭爱良儿子的照片等。原审中，丁某1对录音证据的真实性持有异议，且仅以对话录音中案外人谭爱良的陈述，不能证明吴博阳系丁某1的非婚生子的事实。其次，讼争离婚协议书系孙某、丁某1在女儿丁某2的陪同下在杭州市萧山区民政局办理离婚登记时签订，孙某未举证证明离婚协议书签订当时存在受欺诈、胁迫的情形。孙某主张撤销离婚协议书中关于财产分割条款(无共同债务外)，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于孙某诉请分割的杭州萧水市政工程有限公司的2456223元工程款，因该部分款项仅为合同价，并非结算价，且双方在离婚协议书中已明确“双方无共同债权债务”，原审法院对孙某该项诉请不予支持，并无不当。对于金理借款50万元，基于丁某1同意孙某享有，原审法院判决该债权由孙某、丁某1各享有50%，应属正确。孙某上诉提出由丁某1支付折价款后自行向债务人主张债权的请求，于法无据。关于湘湖头坞新村4号楼6-1室房屋，未办理权属登记，且系丁某1在婚前出资购买，孙某主张分割于法无据。关于车辆评估费，孙某在原审中未作为诉讼请求提出，原审法院未作处理亦无不当。上诉人孙某的上诉理由，本院均不予采信。孙某向本院提出调取案外人谭爱良的就诊记录及吴博阳出生信息的申请，该证据与本案处理无涉，本院不予准许。关于丁某1上诉部分。孙某原审提供的录音证据虽不足以证明丁某1存在婚内与他人同居的事实，但根据丁某1于2017年1月18日殴打孙某致其右鼓膜紧张部穿孔的事实，原审法院判决其赔偿孙某精神损害抚慰金20000元，并无不当。丁某1的上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费71205元，由孙某负担70905元，丁某1负担300元，双方于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长周志军

　　审判员韩昱

　　审判员韦薇

　　裁判日期

　　二〇一八年四月十日

　　书记员

　　书记员王琳

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