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首席律师

四川绵阳杜泽坤律师

杜泽坤律师

律所:四川蜀仁律师事务所

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律师简介

  绵阳律师杜泽坤毕业于中国政法大学,从事法律工作近二十年,有在政法系统的工作经历,熟知政法系统的办案和处理案件通常考虑,同时本律师曾被广播电台及其他媒体常做说法嘉宾律师,在办案过程中,本律师始终为当事人着想,把委托人的利益放在首位,努力提高法律素养,以“专注、专业、诚信”为执业理念,为你提供高...更多>>

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建筑合同承揽 谨防法律风险

来源:杜泽坤律师网作者:四川绵阳律师时间:2014-12-09

  迅猛发展多年的中国房地产行业,进入2014年后迎来寒冬。而与房地产行业唇齿相依的建筑业,也同样出现了困境。随着房地产发展的趋缓及融资难度加大,建筑合同承揽纠纷及工程款纠纷在近期出现井喷现象。

  建筑行业纠纷井喷的背后是这个行业发展过程中乱象丛生,诸如建筑业资质危险挂靠、工程层层转包、超资质等级承包、降低工程质量标准,早已是业内不成文的秘密,如有资质的建筑业企业使用无资质的劳务包工头、将劳务层层分包、拒签劳务合同等。

  挂靠通常是指没有相应资质的单位和个人,借用有资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

  风险提示

  1.企业和个人通过出借资质方式签订的建设工程施工合同无效

  我国《建筑法》第26条规定:禁止建筑企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。2004年14号《司法解释》规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的,应当认定为合同无效。合同无效的法律后果,最直接的就是合同自始没有法律约束力。其次是经济上的损失,合同无效要承担返还财产、折价赔偿、赔偿损失等责任。同时依据《司法解释》规定,没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

  2.被挂靠企业可能受到严厉处罚并陷入纠纷的“泥潭”

  《建筑业企业资质管理规定》第35条规定:转让、出借《建筑业企业资质证书》的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的吊销资质证书。对于建筑企业来说,这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响。一旦被吊销资质证书,就丧失了建筑行业的准入资格,这对一个企业是致命的打击,可能直接导致企业退出建筑市场。

  以挂靠资质签订建设工程合同的行为,还容易给具有资质的被挂靠企业带来其他的与工程有关的法律诉讼。在整个建设施工过程中挂靠企业所发生的民事行为,被挂靠企业是很难控制的。这样,没有资质的建筑企业以具有资质的建筑企业名义签订材料采购合同等行为,如果发生纠纷,将直接由被挂靠企业承担责任。这对于被挂靠企业来说,就像一颗定时炸弹,是否爆炸及什么时候爆炸都无法预见。

  找法网建议

  虽然挂靠已成为建筑行业的潜规则,但从企业长远的经营来看,绝对要杜绝挂靠。在法制越来越健全的今天,企业应充分认识到挂靠的风险,应认识到其最终会为自己的违法行为“买单”,绝不能为眼前的蝇头小利所动,应高瞻远瞩地去规划企业发展的远景,以诚信为出发点,依靠实力,打造出自己的品牌,赢得业主的信任,赢得分包商的信任,赢得供应商的信任,最终赢得市场的信任。

  关键词:无权代理及表见代理

  在建设施工过程中,发包人和承包商都会授权具体的代理人(项目经理)作为己方的代表,以法人的名义处理施工过程中的各项事务,但由于授权范围的不同,以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化,经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况,更有甚者,有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动,由此便引发无权代理与表见代理问题。

  风险提示

  无权代理对被代理人不能发生有权代理的法律后果,无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力,但被代理人可追究代理人的法律责任。

  在实践中,项目经理的行为就代表着企业的行为,如果由于项目经理的不当行为产生纠纷,则该不利后果需要由企业来承担。

  找法网建议

  实践中,表见代理责任已经是许多企业陷入债务泥潭成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手。因此,我们有必要对项目经理等企业内部人的行为因表见代理制度的使用而可能带来的法律风险进行防范。对此我们提供以下建议供参考:

  1.完善公司制度,对公章、合同章、财务专用章、企业执照、法人委托书等的使用要建立严格的制度。

  建议公章应有公司专人保管,如项目经理需要使用时,可由保管人陪同。

  需要重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自刻章等特点,因此,在项目施工过程中就项目部印章的使用范围及事项做出明示,并可在项目部印章表面做必要的权利限制标记。

  2.要通过公司各个环节限定项目经理的权限,并且要用有限的公式方式让相关人(如业主、供货商等)了解项目经理的权限。

  我们建议对项目经理进行授权限制。项目经理的施工代表人地位与权限来源于建筑企业法定代表人的直接授权,因此,从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。

 绵阳律师杜泽坤改编

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